探討“撤銷檢驗檢測機構資質認定”的屬性和處置
本刊智庫專家 孔迪
亮點提要
對于“撤銷檢驗檢測機構資質認定”的具體行政行為該如何確定其屬性和如何處置?該撤銷行為的法律屬性是屬于行政處罰，還是行政管理措施呢?
《檢驗檢測機構資質認定管理辦法》(原質檢總局163號令)對“從事出具具有證明作用的數據、結果的檢驗檢測機構”設定了資質認定制度，該辦法第2條第2款規定“本辦法所稱資質認定，是指省級以上質量技術監督部門依據有關法律法規和標準、技術規范的規定，對檢驗檢測機構的基本條件和技術能力是否符合法定要求實施的評價許可”，明確了資質認定的法律屬性是一種行政許可。辦法中第45條第1款規定“檢驗檢測機構有下列情形之一的，資質認定部門應當撤銷其資質認定證書：(一)未經檢驗檢測或者以篡改數據、結果等方式，出具虛假檢驗檢測數據、結果的;(二)違反本辦法第四十三條規定，整改期間擅自對外出具檢驗檢測數據、結果，或者逾期未改正、改正后仍不符合要求的;(三)以欺騙、賄賂等不正當手段取得資質認定的;(四)依法應當撤銷資質認定證書的其他情形”，市監部門可以依據此款作出“撤銷檢驗檢測機構資質認定”的具體行政行為，但該撤銷行為的法律屬性是屬于行政處罰，還是行政管理措施呢?這個問題長期以來都存在不同意見，近日在業務群中又引起熱議。
持第一種觀點(即認為屬行政處罰)的人認為，163號令作為部門規章，已將第45條第1款(一)至(四)項明確為違法行為，如果檢驗檢測機構違反，則符合《行政處罰法》第3條規定的“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施”。雖然《行政處罰法》第8條“行政處罰種類”的列舉中并未包括“撤銷許可”，但從45條中“撤銷許可(資質認定)”的適用前提(相對人存在違法行為，因此必須予以制裁和懲戒)和適用目的(取消相對人已經取得的某種資格或者剝奪其某種權益)來看，更為符合行政處罰的屬性，所以應該把“撤銷許可(資質認定)”視為法定行政處罰種類中的“暫扣或吊銷許可證”，支持其觀點的主要依據包括：
(一)、從常理來講，“撤銷許可(資質認定)”，實質上就是取消了檢驗檢測機構已經取得的資質認定證書。
在全國人大官方網站(www.npc.gov.cn)的“法律釋義與問答>>法律問答>>行政處罰法問答”中，有一篇關于“暫扣或者吊銷具有許可性質的證書是否是行政處罰?”的問答是這樣表述的，“ 行政機關頒發的、具有許可性質的文件，無論其名稱是什么，行政機關取消了其證書，不管叫什么名稱，應視為是行政處罰法規定的‘暫扣或者吊銷許可證’”，即撤銷許可應視為“暫扣或吊銷許可證”。
(二)、原質檢總局網站的“信息公開 > 政策法規 > 政策解讀”一欄2015年4月14日發布的“《檢驗檢測機構資質認定管理辦法》解讀”中提到“近日，質檢總局法規司、國家認監委有關負責人就該辦法的有關內容和改革亮點進行了解讀”，該解讀的第5條“加強事中事后監管，嚴格法律責任”中明確寫道“針對檢驗檢測活動出現的新問題、新情況，現行法律法規尚無處罰規定的，該辦法在部門規章權限內予以補充完善。對違反本辦法規定的各項違法行為，設定了警告、罰款、撤銷其資質認定證書等行政處罰，使處罰于法有據，為監管工作提供了法律支撐，對規范和促進檢驗檢測市場良性發展將會產生積極影響”，可看出163號令立法原意是將“撤銷許可(資質認定)”設定為行政處罰的。
(三)、網上流傳一份“《檢驗檢測機構資質認定管理辦法釋義》”，其中對第45條的釋義寫到，“撤銷檢驗檢測機構資質認定證書，實質上屬于《行政處罰法》規定的行政處罰種類—吊銷許可證。但《行政處罰法》又規定，無法律、行政法規規定，部門規章不得設定警告、罰款之外的行政處罰。因此，163號令不能設定吊銷資質認定證書的處罰”，進一步佐證了上述觀點，即設定“撤銷許可(資質認定)”的罰則實質上就是吊銷許可證，只不過是為了規避立法限制，退而求其次換了另一種表述而已。
(四)、參考“撤銷公司登記”(同為行政許可)的規定，《民事審判指導與參考(第46輯)》(人民法院出版社，奚曉明主編，最高人民法院民事審判第一庭編)中刊登了一則關于“撤銷公司登記”的問答，答復中提到“我們認為行政處罰一般不能成為否定民事行為效力的依據，作為行政處罰撤銷規定登記沒有溯及力。根據《公司法》第一百八十一條第一款第(四)項的規定，撤銷公司登記是公司解散的法定事由之一”，可以看出最高法民庭也曾把“撤銷許可(公司登記)”視為行政處罰。
筆者個人意見不支持第一種觀點，而是認為“撤銷許可(資質認定)”只是一種行政管理(回轉或糾正)措施，原因如下:
首先從基本屬性來說，資質認定明確屬于行政許可，雖然163號令第1條在援引上位法時只簡單列舉了“《中華人民共和國計量法》及其實施細則、《中華人民共和國認證認可條例》等法律、行政法規的規定”，但既然涉及行政許可，那么《行政許可法》仍是163號令的上位法。《行政許可法》第69條對需要“撤銷許可”的情況，設定了5種具體情形和1種兜底情形，分別是：1.“行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定”;2.“超越法定職權作出準予行政許可決定”;3.“違反法定程序作出準予行政許可決定”;4.“對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的”;5.“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可”;6.“依法可以撤銷行政許可的其他情形”。其中前4種對應的情形是行政機關本身存在主觀過錯，第5種情形則是被許可人存在主觀惡意，第6種是兜底情形。而163號令在設定“撤銷許可(資質認定)”情形時換了另外一種列舉方式，首先引用上述《行政許可法》第6項的兜底情形，按照部門規章權限額外增設了第(一)項“未經檢驗檢測或者以篡改數據、結果等方式，出具虛假檢驗檢測數據、結果的”和第(二)項“整改期間擅自對外出具檢驗檢測數據、結果，或者逾期未改正、改正后仍不符合要求”這兩種違法行為;然后把《行政許可法》中第5項改為163號令第(三)項“以欺騙、賄賂等不正當手段取得資質認定”，又把第1-4項統一歸入163號令中第(四)項兜底“其他情形”。經過分析可以發現，163號令中須“撤銷許可(資質認定)”的情形與《行政許可法》中“撤銷許可”的規定并無二致，而《行政許可法》中已明確列出行政許可涉及“撤回”、“變更”、“撤銷”、“吊銷”和“注銷”的各種情形，從法律意義上來看，“撤銷”和“吊銷”許可明顯是兩個完全不同概念。《行政處罰法》第8條列舉的行政處罰具體只包括：“警告”、“罰款”、“沒收違法所得、沒收非法財物”、“責令停產停業”、“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照”、“行政拘留”，“撤銷許可”并不在列，而且它連兜底條款“其它法律、行政法規規定的其他行政處罰”都套不上，根據“法無明文不可為”的原則，“撤銷許可”并不能強行理解為行政處罰。另外，《行政許可法》在第69條中規定了“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷”，而后在第79條又專門寫到“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰”，針對相同行為專門分開兩條分別表述，可以看出立法原意也不認為“撤銷許可”是行政處罰。
其次，網站登載“《檢驗檢測機構資質認定管理辦法》解讀”中提到“針對檢驗檢測活動出現的新問題、新情況，現行法律法規尚無處罰規定的，該辦法在部門規章權限內予以補充完善。對違反本辦法規定的各項違法行為，設定了警告、罰款、撤銷其資質認定證書等行政處罰，使處罰于法有據”，該解讀有越權之嫌。《行政處罰法》第12條規定“尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰”，163號令第45條第(一)、(二)項所列舉的情形，在上位法(《計量法》、《認證認可條例》、《行政許可法》等法律法規)中均并未提及，那么163號令也只能依法設定“警告或一定數量罰款”的行政處罰，而不能擅自將“撤銷許可(資質認定)”設定為行政處罰。至于另一份網上流傳的“《檢驗檢測機構資質認定管理辦法釋義》”的解釋，經查，2015年12月國內正式出版發行的《檢驗檢測機構資質認定管理辦法釋義》(中國質檢出版社、中國標準出版社，國家質檢總局、國家認監委編著)，對第45條的釋義中并無“撤銷檢驗檢測機構資質認定證書，實質上屬于《行政處罰法》規定的行政處罰種類—吊銷許可證”這樣的表述，網上釋義來源不明。
第三，上述《民事審判指導與參考(第46輯)》中關于類似“撤銷許可(公司登記)”的問答，已經是2011年的資料匯編，近年來司法機關和立法機關對此均有不同表態。例如(2012)行他字第15號《最高人民法院關于山西星座房地產開發有限公司不符山西省工商行政管理局工商行政登記一案法律適用問題的答復》中就明確表示“《中華人民共和國公司法》第一百九十九條規定的撤銷公司登記，其行為性質不屬于行政處罰”;而全國人大法工委在2017年2月答復原國家工商總局的《關于公司法第一百九十八條“撤銷公司登記”法律性質問題的答復意見》(法工委復〔2017〕2號)中也作出了權威確認，“依照行政許可法的上述規定，撤銷被許可人以欺騙等不正當手段取得的行政許可，是對違法行為的糾正，不屬于行政處罰”。
第四，市場監管部門成立以來，市監總局、各省、市局已有過多宗 “撤銷行政許可”的處置案例，從審查、決定、送達等處置程序方面，都可以看出與行政處罰案件有著明顯的不同。
綜上，筆者認為“撤銷許可”并非行政處罰，而是一種行政管理(回轉或糾正)措施，但仍不是最終處置。根據《行政許可法》第70條規定“有下列情形之一的，行政機關應當依法辦理有關行政許可的注銷手續：…(四)行政許可依法被撤銷、撤回，或者行政許可證件依法被吊銷的…”，如果依據163號令對檢驗檢測機構作出撤銷資質認定的處理之后，不要忘了辦理注銷手續，而且《市場監督管理行政許可程序暫行規定》第52條對此還有附加規定，“注銷行政許可的，作出行政許可決定的市場監督管理部門應當收回行政許可證件或者公告行政許可證件作廢”。
最后，根據《行政許可法》，有權作出“撤銷許可”決定的權限包括作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，而163號令里進一步細化規定為“資質認定部門”，一般理解不涉及行政許可機關的上級機關。因為“撤銷許可(資質認定)”并非行政處罰事項，所以不應由市監部門內部的稽查執法處室來進行處置，而應該由負責資質認定許可的主管部門(近年來職能劃轉到認證認可處室)來實施撤銷、注銷和收回或公告等后續操作。據悉，2017年某省局也曾就此問題請示過原質檢總局法規司，法規司口頭答復屬于業務管理措施，應由業務處室實施。
