執(zhí)法實務(wù)探討！是否應(yīng)當處罰？探討上位法無罰則而部門規(guī)章設(shè)定行政處罰的適用性
本刊智庫專家 孔迪
近日，某酒店因在房間內(nèi)張貼“貴重物品遺失概不負責(zé)”的標語，被當?shù)厥斜O(jiān)部門認定違反《消費者權(quán)益保護法》第26條第2款“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費者責(zé)任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定”，被處罰1萬元。該案經(jīng)媒體報道后在市監(jiān)系統(tǒng)內(nèi)引起廣泛討論，結(jié)合報道所述情況推測，當?shù)厥斜O(jiān)部門應(yīng)當是依據(jù)原工商總局部門規(guī)章《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第15條“責(zé)令改正，可以單處或者并處警告，違法所得三倍以下、但最高不超過三萬元的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款”，對酒店作出行政處罰的。
對該處罰結(jié)論，目前市監(jiān)系統(tǒng)內(nèi)支持和存疑的觀點并存，筆者是持存疑觀點的一員，主要是覺得上述部門規(guī)章設(shè)定的罰則違反了全國人大網(wǎng)站(www.npc.gov.cn)的“法律問答與釋義”中“行政處罰法問答—行政處罰的種類和設(shè)定”的解讀原則，不宜適用。
其實，筆者是去年在全國人大網(wǎng)站搜索《行政處罰法釋義》未果，而偶然發(fā)現(xiàn)的這篇解讀，當時有種發(fā)現(xiàn)新天地的感覺。因為本身未接受過正規(guī)法學(xué)專業(yè)教育，僅從一個具有常規(guī)認知和理解能力的執(zhí)法人員角度，筆者覺得上述解讀表述非常通俗易懂、不存在歧義，又是在權(quán)威的全國人大網(wǎng)站“法律釋義與問答”欄目登載已久(網(wǎng)頁顯示是2002年4月18日)，所以后續(xù)一直“奉為圭臬”，而且在近期的幾篇分析文章里都作為重要論據(jù)引用。直到近日參加討論時才得知，對于上述這篇解讀也有不認同的觀點。
有一種觀點認為：全國人大網(wǎng)站刊載的該篇解讀雖然在“法律釋與問答”欄目，但僅是問答性質(zhì)，既非立法解釋或司法解釋，也不是全國人大法工委所編的《行政處罰法釋義》(似乎從未出過)，其法律效力存疑，參考作用也有限。根據(jù)《行政處罰法》第12條規(guī)定，“國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。國務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機構(gòu)依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰”;至于罰款限額，在《國務(wù)院關(guān)于貫徹實施<中華人民共和國行政處罰法>的通知 》的規(guī)定是“非經(jīng)營活動中的違法行為設(shè)定罰款不得超過1000元;對經(jīng)營活動中的違法行為，有違法所得的，設(shè)定罰款不得超過違法所得的3倍，但是最高不得超過30000元，沒有違法所得的，設(shè)定罰款不得超過10000元;超過上述限額的，應(yīng)當報國務(wù)院批準”。本案中酒店在房間內(nèi)張貼“貴重物品遺失概不負責(zé)”標語，屬于《合同法》第40條“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”的情形，同時也違反了《消費者權(quán)益保護法》第26條第2款“以格式條款等方式…免除經(jīng)營者責(zé)任”的禁止條款，但上述兩部法律中對此均未設(shè)定行政處罰，即可認為屬“尚未制定法律、行政法規(guī)”的情形，《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》作為部門規(guī)章，依法完全有權(quán)對此設(shè)定警告和罰款。而且，上位法在立法時客觀上不可能考慮得面面俱到、盡善盡美，所以執(zhí)行過程中恰恰需要部門規(guī)章發(fā)揮“查漏補缺”的作用。
但筆者認為對“尚未制定法律、行政法規(guī)”進行界定，要緊密結(jié)合上一句“規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定”一并理解。《消費者權(quán)益保護法》第56條已經(jīng)窮盡列舉了10類應(yīng)當給予行政處罰的違法行為，而酒店被認定違反第26條第2款的行為不屬于其中任何一類，也就是說規(guī)章對此設(shè)定行政處罰是“超范圍”的。目前對“尚未制定法律、行政法規(guī)”的理解尚未有定論，有人理解為“僅對相關(guān)行政管理事項的處罰規(guī)定，尚未制定法律、法規(guī)”，也有人理解為“對相關(guān)行政管理事項(包括處罰、強制、許可等事項)，均尚未制定法律、法規(guī)”，即如果法律、法規(guī)對某行政管理事項作出了規(guī)定，無論其是否設(shè)定罰則，下級的部門規(guī)章均不得設(shè)定行政處罰。此外，一部法律立法過程要經(jīng)過“三審”、動輒數(shù)年，中間會經(jīng)過無數(shù)的研討和審查，不可能出現(xiàn)前面界定某行為違法但后面確實遺漏罰則的情形，理應(yīng)是有意為之而非“漏、缺”。對此，筆者理解是立法者認定某種行為違法、但因為某些原因又認為此時不宜處罰所以不設(shè)罰則，如果部門規(guī)章額外對此增設(shè)處罰條款，即與上位法的規(guī)定(立法原意)不一致了。
就此問題向地方人大法工委的部分專家咨詢時，筆者了解到部分法律立法時將某種行為界定為違法、但不設(shè)定罰則，可能存在“違法原因較為復(fù)雜”、“社會效果不一定好”、“處罰實踐中難以執(zhí)行”或“僅需作負面評價而無需制裁”等多方面原因。專家還提出另一個觀點：對于人大網(wǎng)站解讀里的“上位法禁止而不設(shè)處罰，是否下位法就不能設(shè)處罰”這個原則，在不同地區(qū)、不同層級的立法機關(guān)也有不同看法，特別是對行政法規(guī)和地方性法規(guī)。實踐中，行政法規(guī)和地方性法規(guī)(前者居多)對“法律作了禁止性規(guī)定但未作處罰規(guī)定”的違法行為設(shè)定行政處罰的例子并不鮮見。比如《計量法》(2018年修正)第14條規(guī)定“任何單位和個人不得違反規(guī)定制造、銷售和進口非法定計量單位的計量器具”，作了義務(wù)性(禁止)規(guī)定，但未規(guī)定罰則，作為下位法的行政法規(guī)《計量法實施細則》(同樣于2018年修正)第41條就對違反《計量法》第14條的違法行為設(shè)定了罰則“制造、銷售和進口非法定計量單位的計量器具的，責(zé)令其停止制造、銷售和進口，沒收計量器具和全部違法所得，可并處相當其違法所得10%至50%的罰款”;行政法規(guī)《商標法實施條例》(2014年修訂)第71條規(guī)定“違反商標法第四十三條第二款規(guī)定的，由工商行政管理部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，責(zé)令停止銷售，拒不停止銷售的，處10萬元以下的罰款”，而經(jīng)查其違反上位法《商標法》第43條第2款同樣只有義務(wù)性規(guī)定沒有后續(xù)的處罰條款。
開始時筆者也覺得很納悶，但后來仔細研究了《行政處罰法》第10條(法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定)、第11條( 法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定)跟第12條(尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰)的文字表述，并咨詢了專家。發(fā)現(xiàn)關(guān)鍵就是對第10條、11條中上位法“對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定”的理解上，如果認為此處的“已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定”代表著須明確規(guī)定行政處罰種類和幅度的話，則“上位法作了義務(wù)規(guī)定但未設(shè)定行政處罰”的情形就不屬于“對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定”的范疇，所以行政法規(guī)、地方性法對此額外設(shè)定行政處罰，不違反上位法(本身就未設(shè)定)。當然這種觀點也并非通行共識，筆者查到全國人大法律委員會主任委員喬曉陽在第二十三次全國地方立法工作座談會上的即席講話《地方立法與行政處罰法的關(guān)系如何把握》中有詳細論述。
不過司法機關(guān)對此似乎持否定意見，筆者查到一份最高法(2010)行他字第82號答復(fù)江蘇省高院的《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)鹽準運證等請示的答復(fù)》(狀態(tài)仍為有效)，答復(fù)所附請示中寫到“省法院行政庭合議庭、庭長會議一致意見認為：《鹽業(yè)管理條例》第二十條雖然規(guī)定‘鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)，由各級鹽業(yè)公司統(tǒng)一經(jīng)營’，但該行政法規(guī)沒有設(shè)定法律責(zé)任條款，即既未規(guī)定行政處罰也未規(guī)定刑事責(zé)任。在上位法沒有規(guī)定法律責(zé)任的情況下，《江蘇省實施辦法》第四十二條設(shè)定的‘沒收其鹽產(chǎn)品和非法所得’的規(guī)定，不符合《行政處罰法》第十三條有關(guān)地方政府規(guī)章在‘尚未制定法律、法規(guī)的’情況下‘可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰’的規(guī)定”，請示中還專門強調(diào)“鑒于工業(yè)鹽特別是“其他用鹽”的管理和經(jīng)營體制事關(guān)全局，且本案涉及《江蘇省實施辦法》相關(guān)條款的規(guī)定是否與上位法存在抵觸、是否能夠繼續(xù)適用的問題，該案的裁判對江蘇乃至全國的工業(yè)鹽經(jīng)營體制將會產(chǎn)生很大影響，故向最高人民法院請示”。而最高法對此項請示的答復(fù)則言簡意賅，“在已經(jīng)制定行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章只能在行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。《鹽業(yè)管理條例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有規(guī)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為規(guī)定行政處罰”。雖然該答復(fù)僅涉及行政法規(guī)和地方政府規(guī)章的沖突，但體現(xiàn)的法理精神是相通的。
綜上可見，如果部門規(guī)章在“上位法僅作義務(wù)規(guī)定但未設(shè)定罰則”的情況下額外設(shè)定行政處罰的話，從法理上分析明顯存在一定欠缺，而從司法實踐來看最高法的表態(tài)似也不支持。這種情況下，基層執(zhí)法人員如果對此完全不知情也就罷了，如果知情的話應(yīng)該怎么辦呢?有觀點認為，作為系統(tǒng)內(nèi)執(zhí)法人員不應(yīng)當質(zhì)疑上級的部門規(guī)章只需遵照執(zhí)行即可，比如《公務(wù)員法》就規(guī)定即使認為上級決定或明令有誤，但仍應(yīng)執(zhí)行，如因執(zhí)行規(guī)章規(guī)定導(dǎo)致復(fù)議或訴訟敗訴，執(zhí)法人員并不承擔(dān)責(zé)任;而且部門規(guī)章是否與上位法抵觸而無效的審查權(quán)是在國務(wù)院，之前也曾有律師對存在類似條款的另一部門規(guī)章向國務(wù)院法制辦提出審查建議，最終也未確認違反上位法。至于法院在具體案件審查中，可以對規(guī)章的適用準確與否作出判斷，但也無權(quán)否定規(guī)章的合法性。
但筆者認為，行政處罰事項包括了從現(xiàn)場檢查—調(diào)查取證—分析研判—初步定性—逐級審核—批準告知—(集體討論)—作出決定的全過程，不論是辦案人員或是參與審核、討論的人員，都應(yīng)有權(quán)利結(jié)合本身對客觀事實和法律條款的認知和理解，對違法行為的認定、法條的適用、處罰種類和幅度的考量等方面作出主觀判斷，不能僅憑法律條文表述上較為吻合就簡單認定適用，否則何來各種“競合”呢。如果商討后較為一致地認為“唯一對應(yīng)該行為的罰則”有法理上的欠缺和敗訴的風(fēng)險，那么就不宜直接適用甚至可以否定用該條款進行處罰，這里的否定并非是對部門規(guī)章合法性的否定，而是對適用規(guī)章中某一爭議條款的可行性的否定。當然如果客觀條件允許的話，能做到逐級上報請示待批復(fù)后再處理就更好，就類似于前述江蘇省高院在行政庭、合議庭達成一致意見的情況下再請示最高法一樣。另外實踐中，對一些從常規(guī)認知和理解的角度都能夠判斷明顯違背上位法的法條，即使該法規(guī)、規(guī)章整體仍為有效狀態(tài)，也可以直接確認該法條無效而不再適用。比如2012年生效的《行政強制法》第10條就明確規(guī)定“法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施”，那么之前曾設(shè)定強制措施的部門規(guī)章，即使尚未被宣布失效或者修訂，相信絕大多數(shù)執(zhí)法人員知情后也不會繼續(xù)選擇適用;又比如2017年修訂后的《標準化法》第37條已經(jīng)規(guī)定“生產(chǎn)、銷售、進口產(chǎn)品或者提供服務(wù)不符合強制性標準的，依照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《中華人民共和國進出口商品檢驗法》、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定查處”，雖然《標準化法實施條例》仍有效，但其中原本對相同行為設(shè)定的罰則第33條也自然失效。如果僅憑法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定等仍有效即認為可繼續(xù)適用執(zhí)行，后續(xù)面臨的復(fù)議訴訟敗訴風(fēng)險極高，雖然不追究辦案人員責(zé)任，但敗訴總會造成不良影響(部分地區(qū)甚至?xí)绊憜挝缓蛡€人考核)，何必引來無謂麻煩呢。
