執法抽檢不同于監督抽檢，不能復檢
廣東省高級人民法院
行 政 裁 定 書
(2022)粵行終1192號
上訴人(原審原告)：廣州某某科技有限公司。住所地：廣東省廣州市天河區。
法定代表人：楊某晶。
委托代理人：何富杰，北京市天元(廣州)律師事務所律師
委托代理人：郭尚英，北京德和衡(廣州)律師事務所律師。
被上訴人(原審被告)：廣東省市場監督管理局。住所地：廣東省廣州市天河區。
負責人：劉某明。
委托代理人：陸某成。
委托代理人：梁承雍，廣東勝倫律師事務所律師。
被上訴人(原審被告)：廣東省人民政府。住所地：廣東省廣州市越秀區。
法定代表人：王某中。
委托代理人：彭某旺、黃某鑫。
上訴人廣州某某科技有限公司因訴被上訴人廣東省市場監督管理局(以下簡稱省市監管局)、廣東省人民政府(以下簡稱省政府)不履行法定職責及復議糾紛一案，不服廣州鐵路運輸中級法院(2022)粵71行初150號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案進行了審理，現已審理終結。
原審法院經審理查明，原告系有限責任公司，營業執照登記地址為廣東省廣州市天河區臨江**道**號**房，持有食品經營許可證**(1-1)。原告自稱是一家健康休閑食品銷售企業，經營模式為向生產制造商采購產品，然后通過電商等網絡平臺直接銷售給終端消費者。原告銷售的涉案糖果由湖南某某有限公司生產，存放于原告租用的位于廣東省佛山市南海區里水鎮佛山**路**(良程吉運)B2電梯4樓倉庫內。
2021年11月29日，根據國家市場監管總局移辦的案件線索，天河區市監管局對原告涉嫌經營用非食品原料生產的食品或者食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的食品進行立案調查。12月1日，天河區市監管局到原告上述倉庫進行現場檢查和執法抽檢，從該處存放的38960盒涉案糖果(規格7g/盒，生產日期2021-06-10)中隨機抽檢23盒，抽樣單號DCGXX。2021年12月9日，廣州某某檢測認證集團有限公司受廣州市市監管局委托，對該次抽檢樣品出具涉案《檢驗檢測報告》，采用《食品中新利司他含量的測定高效液相色譜串聯質普法》的檢驗方法，從樣品檢出新利司他，未檢出苯丙醇胺等33類不得添加的化合物。原告于2021年12月16日收到該報告后，12月23日通過郵件形式向被告省市監管局申請復檢。
被告省市監管局在收到原告復檢申請后，即通過郵件向原告作出回復，告知原告的復檢申請不符合受理條件，2021年12月30、31日就原告提出的有關疑問，多次作出解答。根據原告的要求，被告省市監管局于2022年1月4日作出被訴通知，以涉案《檢驗檢測報告》為廣州市市監管局委托廣州某某檢測認證集團有限公司執法檢驗出具的檢測報告，不屬于《食品安全抽樣檢驗管理辦法》(國家市場監督管理總局第15號令)第三十條規定的監督抽檢檢驗結論，根據《中華人民共和國食品安全法》《食品安全抽樣檢驗管理辦法》等相關規定，不予受理原告的復檢申請。原告不服，向被告省政府申請復議。
被告省政府于2022年1月11日收到原告復議申請，于1月13日立案受理后，分別向原告和被告省市監管局發出受理通知和提出行政復議答復通知，于1月24日收到被告省市監管局提交行政復議答復，經審查于2月22日作出被訴復議決定，認為廣州市市監管局對原告進行執法抽檢并委托廣州某某檢測認證集團有限公司作出涉案《檢測報告》，不是以排查風險為目的的監督抽檢，不屬于復檢受理范圍，根據《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第一項的規定，維持被告省市監管局作出的被訴通知。原告不服，提起本案之訴。
另查明，2021年12月9日廣州市市監管局對原告生產經營涉案糖果中檢出新利司他組織召開涉案食品專家評估認定會議，形成《涉案食品評估認定專家意見書》，主要意見為：根據文獻資料，新利司他是一種新型胰指肪酶抑制劑，具有減肥的功效。新利司他2013年在日本批準上市，用于治療伴有血脂異常和Ⅱ型糖尿病，且經運動和飲食療法后，BMI仍在25㎏/㎡以上的肥胖癥患者。服用新利司他可能引起腹瀉、脂肪便、惡心、腹脹等不良反應。我國尚未批準新利司他為藥品。依據《中華人民共和國食品安全法》第三十八條的規定，生活經營的食品中不得添加藥品。涉案糖果添加新利司他屬于食品中非法添加藥品行為。消費者在不知情的情況下長期食用該產品，可能對身體造成傷害。
2021年12月22日，原告向廣州市市監管局提交《食品安全監督抽檢異議處理申請書》，主張廣州某某檢測認證集團有限公司出具的涉案《檢測報告》中采用的《食品中新利司他含量的測定高效液相色譜串聯質普法》系該局組織相關機構制定，但該局并無制定檢驗標準的法定職權，請求確認該次行政行為無效。2022年1月4日，廣州市市監管局受理原告異議，并作出《關于廣州某某科技有限公司申請異議的復函》，告知原告本次執法檢驗采用的《食品中新利司他含量的測定高效液相色譜串聯質普法》和檢驗結果，已按《廣東省危害食品安全涉嫌犯罪案件涉案食品評估認定辦法》相關規定，組織專家進行評估認定，并在不同檢驗機構進行驗證，確認檢測結果準確。原告自行送檢樣品與本次執法抽檢樣品無關聯性，且委托檢驗機構的檢驗方法為自建方法未經論證，不具有參考性。原告不服，向市政府申請行政復議，市政府依法予以受理，并于2022年3月21日作出穗府行復〔2022〕193號《行政復議決定書》，根據《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第(一)項的規定，維持廣州市市監管局作出的《關于廣州某某科技有限公司申請異議的復函》。原告仍不服，提起行政訴訟，廣州鐵路運輸法院予以受理，于2022年5月20日作出(2022)粵7101行初1628號《行政裁定書》，認定天河區市監管局對原告涉嫌經營用非食品原料生產的食品或者食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的食品進行立案調查過程中，廣州市市監管局對涉案糖果進行抽樣，無論是檢驗結果還是針對原告對檢驗結果提出異議后作出的相關復函，均屬于行政執法行為中的過程性行為，在行政行為作出后，可在行政復議可行政訴訟對檢驗檢測結果進行審查，因此原告對廣州市市監管局作出的復函提起的訴訟，不屬于人民法院受案范圍，依法裁定駁回原告的起訴。
原審法院認為，本案爭議焦點為原告對涉案《檢測報告》的檢測結果不服申請復檢，是否屬于被告省市監管局的受理范圍。
《食品安全抽樣檢驗管理辦法》(國家市場監督管理總局第15令)第二條規定：“市場監督管理部門組織實施的食品安全監督抽檢和風險監測的抽樣檢驗工作，適用本辦法。”第三十條規定：“食品生產經營者對依照本辦法規定實施的監督抽檢檢驗結論有異議的，可以自收到檢驗結論之日起7個工作日內，向實施監督抽檢的市場監督管理部門或者其上一級市場監督管理部門提出書面復檢申請。向國家市場監督管理總局提出復檢申請的，國家市場監督管理總局可以委托復檢申請人住所地省級市場監督管理部門負責辦理。逾期未提出的，不予受理。”第三十二條規定：“市場監督管理部門應當自收到復檢申請材料之日起5個工作日內，出具受理或者不予受理通知書。不予受理的，應當書面說明理由。”第五十二條規定：“本辦法所稱監督抽檢是指市場監督管理部門按照法定程序和食品安全標準等規定，以排查風險為目的，對食品組織的抽樣、檢驗、復檢、處理等活動。本辦法所稱風險監測是指市場監督管理部門對沒有食品安全標準的風險因素，開展監測、分析、處理的活動。”據此，食品生產經營者對市場監督管理部門組織實施食品安全監督抽檢和風險監測的抽樣檢驗結果不服的，可以向實施監督抽檢的市場監督管理部門或者上一級市場監督管理部門申請進行復檢的權利。本案中，天河區市監管局對原告涉嫌經營用非食品原料生產的食品或者食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的食品進行立案調查，隨機抽檢原告經營的涉案糖果，廣州市市監管局委托廣州某某檢測認證集團有限公司對該次抽檢樣品進行執行檢測，出具涉案《檢測報告》，檢測結果為從樣品中檢出新利司他。該次抽檢是天河區市監管局對原告在經營產品中是否實施違法違規行為進行調查過程中，組織的有針對性的抽檢，屬于執法抽檢，抽檢檢測結果沒有對外公布，檢測結果能否作為證據由具體辦案部門決定，故本案抽檢屬于執法抽檢，而不是監督抽檢，不適用上述《食品安全抽樣檢驗管理辦法》規定的對監督抽檢檢驗結論不服，可提出異議進行復檢的程序，不屬于被告省市監管局受理復檢申請的范圍。且原告對涉案《檢測報告》的檢測結果不服，已相繼向廣州市市監管局提出異議，向市政府提出行政復議申請，相關部門已依法受理進行審查，并作出處理，原告的救濟權利已得到保障。被告省市監管局在收到原告以郵件形式提出的復檢申請后，當日已作出回復不予受理原告申請，隨后應原告要求作出書面的被訴通知，再次告知原告不予受理其復檢申請及理由，事實清楚，適用法律正確，原審法院予以支持，原告請求予以撤銷，沒有事實和法律依據，不予支持。
《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款規定：“行政復議機關負責法制工作的機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查，提出意見，經行政復議機關的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規定作出行政復議決定：(一)具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當的，決定維持;……。”第三十一條規定：“行政復議機關應當自受理申請之日起六十日內作出行政復議決定;但是法律規定的行政復議期限少于六十日的除外。情況復雜，不能在規定期限內作出行政復議決定的，經行政復議機關的負責人批準，可以適當延長，并告知申請人和被申請人;但是延長期限最多不超過三十日。”被告省政府在收到原告的復議申請后，在法定期限內履行了受理、通知答復、依法做出并送達被訴復議決定，根據《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款規定，維持被告省監管局作出的被訴通知，復議程序合法，處理正確。
綜上，被告省市監管局作出的被訴通知和被告省政府作出的被訴復議決定，事實清楚，證據確鑿，適用法律正確，原告請求予以撤銷，理據不足，不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條的規定，判決：駁回原告廣州某某科技有限公司的訴訟請求。
上訴人廣州某某科技有限公司不服原審判決，向本院上訴稱：一、原判決認定事實錯誤。根據《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)第八十八條第一款規定，法律授予食品生產經營者對依照該法規定實施的檢驗(包括執法抽檢)結論的復檢申請權。上述條款屬于對不服食品檢驗結論復檢申請權的一般性規定，被上訴人省市監管理局所稱的執法抽檢也應遵照該一般性規定。行政機關必須依照上述法律規定，依被處罰人提出的復檢申請進行復檢。原判決錯誤將實施抽樣檢驗的廣州市市場監督管理局認定為廣州市天河區市場監督管理局，但涉案《檢測報告》和編號為GZ2021073414號《廣州市市場監督管理局食品安全抽樣檢驗抽樣單》均顯示廣州市市場監督管理局為實施抽樣檢驗的食品安全監督管理部門。原判決認定上訴人對涉案《檢測報告》的救濟權利已經得到保障也是錯誤的。上訴人曾不服涉案《檢測報告》中采用的檢驗標準向廣州市市場監督管理局提出異議并尋求救濟，上訴人對檢驗標準的異議與本案的申請復檢是兩種完全不同的權利，原判決錯誤認定上訴人對涉案《檢測報告》的救濟權利已經得到保障。二、原判決適用法律錯誤。上訴人依據《中華人民共和國食品安全法》第八十八條第一款規定向廣州市市場監督管理局的上一級食品安全監督管理部門即被上訴人省市監管理局申請復檢，符合上述法律的規定。被上訴人省市監管理局應依據上述法律的規定受理上訴人的復檢申請并在公布的復檢機構名錄中隨機確定復檢機構進行復檢。被上訴人省市監管理局依據《食品安全抽樣檢驗管理辦法》的相關規定駁回上訴人的復檢申請屬于適用法律錯誤。從《食品安全抽樣檢驗管理辦》第二條規定可知，該規章僅適用于市場監督管理部門組織實施的食品安全監督抽檢和風險監測的抽樣檢驗工作，對根據《中華人民共和國行政處罰法》和《食品安全法》進行的執法抽檢不適用。被上訴人省政府而應當根據《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第(三)項第2目的規定，撤銷涉案不予申請受理通知書，責令被上訴人省市監管理局在一定期限內重新作出具體行政行為，原審判決應當依法撤銷被上訴人省政府的行政復議決定，但卻錯誤判決駁回了上訴人關于撤銷行政復議決定的訴訟請求。上訴請求：一、撤銷一審判決;二、撤銷被上訴人省市監管理局作出的編號DCGZ2021073414號《食品安全監督抽檢復檢(異議)不予申請受理通知書》;三、撤銷被上訴人省政府作出的粵府行復[2022]10號《行政復議決定書》;四、責令被上訴人省市監管理局受理上訴人對編號執法2021-12-0002《檢測報告》的復檢申請。
被上訴人省市監管局答辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確。上訴人的復檢申請不符合可以受理的情況。被上訴人對上訴人的復檢申請處理程序正當。請求二審法院依法維持原判，駁回上訴人的訴訟請求。
被上訴人省政府答辯稱：被上訴人作出的行政復議受理程序、認定事實、復議程序均合法，請求二審法院依法駁回上訴人的訴訟請求，并判令其承擔全部訴訟費用。
本院二審查明事實與原審基本一致，本院予以確認。
本院認為，《中華人民共和國行政處罰法》第五十四條第一款規定：“除本法第五十一條規定的可以當場作出的行政處罰外，行政機關發現公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據;必要時，依照法律、法規的規定，可以進行檢查。”第五十六條規定：“行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法;……”。行政機關作出行政處罰，應當依法收集證據，并有權根據案情的需要，采取抽樣檢查的方法調查取證。本案中，上訴人因涉嫌經營非食品原料生產的食品或者食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的食品被立案調查。經天河區市場監督管理局對上訴人倉庫存放的糖果抽樣檢查，并由廣州市市場監督管理局委托檢測機構進行檢測，以及被上訴人省市監管局對上訴人的復檢申請是否受理，均屬于行政機關作出行政處罰前收集證據的過程，不屬于成熟、獨立的行政行為。上訴人不服省市監局作出的不予受理復檢申請通知，依法不屬于行政復議和行政訴訟的受案范圍。上訴人關于撤銷省市監局作出的被訴通知及省政府作出的被訴復議決定的起訴，應當一并予以駁回。原審判決受理上訴人的起訴并作出實體判決不當，本院依法予以撤銷。上訴人對被上訴人收集證據的環節有異議，可以在針對行政機關作出的行政處罰提起復議或者訴訟過程中，就行政處罰的事實理由是否充分、證據材料是否應當采納等方面發表質證意見，實現己方的救濟目的。
綜上所述，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(二)項、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第一百三十五條第七款的規定，裁定如下：
一、撤銷廣州鐵路運輸中級法院(2022)粵71行初150號行政判決;
二、駁回上訴人廣州市某某科技有限公司的起訴。
本案二審案件受理費50元，上訴人廣州某某科技有限公司已預交，本院予以退回。
本裁定為終審裁定。
審判長 竇家應
審判員 嚴崇哲
審判員 李婉鳴
二〇二四年三月二十六日
書記員 賴心儀
