執法探討！假飄安”口罩（可能）存在的違法行為！對銷售“假飄安”口罩違法行為的處理及綜合考量
本刊智庫專家 孔迪
近期因防疫物資緊張，口罩成了網紅，帶火了眾多廠家和商家，除了“3M”、“霍尼韋爾”之外，河南“飄安”很意外成為了全國“知名”口罩品牌，而這卻是被假冒產品泛濫(下圖)所累。
根據廠家河南飄安集團有限公司出具的《聲明》，其正品口罩名稱為“一次性使用醫用口罩”，而假冒產品標注“一次性使用口罩”，且批號、包裝數量、耳帶等方面明顯有別與正品，甚至還出現“早產”的奇葩產品(標注生產日期晚于銷售日期)。據媒體報道，全國絕大部分省市都已出現了“假飄安”口罩的身影，各地市場監管部門也早已積極行動，查處銷售“假飄安”口罩的違法行為。
口罩一般可分為普通和醫用兩大類，后者屬于第二類醫療器械。目前市面上查獲的幾個版本的“假飄安”都只標注了“一次性使用口罩”，雖然單從名稱上無法區分種類，但造假者還在包裝袋上照抄了飄安原廠的醫療器械生產許可證編號、醫用口罩的注冊證編號，還有經過當地備案的YZB醫療器械注冊產品標準。
對“假飄安”口罩的屬性可從兩方面分析：從效果方面，如此標注必然讓普通民眾產生“該產品屬醫用口罩、且資質齊全”的主觀印象;從法理方面，《產品質量法》第26條第2款也早有規定，“產品質量應當符合下列要求：….(三)符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況”，據此也可以推定產品已經明示承諾了醫用口罩的屬性。綜合來看，有充足依據定性為一次性使用醫用口罩，生產須取得醫療器械生產許可證和產品注冊證，銷售須辦理備案。
銷售假口罩的行為看似簡單，實則不然，同時涉及到原工商的經營范圍、假冒商標，原質監的冒用廠名廠址、標識問題，原食藥監的醫療器械注冊和備案，甚至還涉及到物價等方面的多個法律問題。對銷售“假飄安”口罩的查處，目前各地市監部門的處理方式往往各不相同,甚至同一個局下屬的不同分局、所都有不同看法和處置。就此問題，下面筆者簡單探討一下：
一、“假飄安”口罩(可能)存在的違法行為
(一)、無照經營(銷售口罩)
從事銷售經營，首先應取得營業執照(企業或個體工商戶等)，如果銷售者尚未辦理營業執照，應按照《無證無照經營查處辦法》第13條處罰，“從事無照經營的，由工商行政管理部門依照相關法律、行政法規的規定予以處罰。法律、行政法規對無照經營的處罰沒有明確規定的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處1萬元以下的罰款”。有意見認為，銷售口罩須辦理第二類醫療器械經營備案，符合《辦法》第12條規定“從事無證經營的，由查處部門依照相關法律、法規的規定予以處罰”，所以不適用第13條。但按相關規定，經營第二類醫療器械辦理備案即可，而經營第三類醫療器械才需要申請許可，可見備案不是行政許可，所以并非第12條“無證經營”的情形。
(二)、超范圍經營(執照范圍無醫用口罩類)
醫用口罩屬于醫療器械，根據《國民經濟行業分類》，生產企業營業執照的經營范圍分類可選擇C2770衛生材料及醫藥用品制造，銷售企業的分類可選擇F5154醫療用品及器材批發或F5254醫療用品及器材零售。如銷售者本身取得營業執照，但經營范圍并不包含上述類別，其銷售行為同樣構成超范圍經營(如日用品、五金雜貨店、超市等行業)，依法應提前申請變更。對于未申請變更的情形，《公司法》第211條“公司登記事項發生變更時，未依照本法規定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期登記;逾期不登記的，處以一萬元以上十萬元以下的罰款”、《個體工商戶條例》第23條“個體工商戶登記事項變更，未辦理變更登記的，由登記機關責令改正，處1500元以下的罰款;情節嚴重的，吊銷營業執照”等法律法規均有相應處理。
(三)、銷售假冒注冊商標的口罩
“假飄安”口罩包裝袋上都標注了“”商標，該商標作為河南飄安集團有限公司持有的注冊商標(注冊證號：5731735)，依法受法律保護。銷售“假飄安”口罩構成《商標法》第57條中“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”行為，侵犯注冊商標專用權，依據第60條“工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，違法經營額五萬元以上的，可以處違法經營額五倍以下的罰款，沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款”。
但適用該條款需要注意兩點：首先，第60條后面還有一句“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售 ”，所以銷售者是否“明知”和“合法取得”的后果差異巨大(僅停止銷售不處罰，或者沒收產品和大額罰款)，這方面的認定應嚴謹把關，不能僅憑銷售者隨便出具的進貨記錄、供貨商信息就對其免責，而是應當綜合考慮(比如進貨記錄是否對應，供貨商信息是否真實，進貨時有沒有查驗廠家和產品資質證書、檢驗報告等資料，進貨價格是否明顯偏低等);其次，如證明銷售者是“銷售明知是假冒注冊商標的商品”，可能構成犯罪，應及時移交公安機關追究刑事責任，涉刑條件為“銷售金額在五萬元以上;尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上;銷售金額不滿五萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計在十五萬元以上”。
(四)、銷售冒用他人廠名、廠址的口罩
“假飄安”口罩包裝袋除了商標之外，還標注了河南飄安集團有限公司的廠名、廠址，即銷售者銷售的口罩存在冒用他人廠名、廠址的違法行為，屬于《產品質量法》第53條所禁止生產、銷售的產品，結合第55條規定“銷售者銷售本法第49條至第53條規定禁止銷售的產品，有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的產品并如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰”，可參照第53條的罰則“冒用他人廠名、廠址的，…責令改正，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額等值以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節嚴重的，吊銷營業執照”處理，“充分證據”的認定可參考上文。
(五)、銷售被篡改或虛標生產日期的口罩(少數)
部分“假飄安”口罩存在“早產”問題，消費者在1月下旬買到的口罩竟然標注“生產日期：2020年2月X日”，這屬于篡改或虛假標注生產日期的違法行為。雖然《產品質量法》中沒有明確對應的處理條款，但很多省市地方性立法中都明確禁止此行為，比如《廣東省查處生產銷售假冒偽劣商品違法行為條例》第10條就規定“有下列情形之一的，為假冒偽劣商品：(九)篡改生產日期、安全使用期、有效期、失效日期或者保質期的”，第55條罰則寫到“生產、銷售本條例第十條第八、九、十、十一、十二項所列商品的，責令改正，沒收違法生產、銷售的商品，并處違法生產、銷售商品貨值金額等值以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得”，《浙江省產品質量監督條例》也有類似規定。
(六)、執照完備，但未辦理第二類醫療器械經營備案
《醫療器械監督管理條例》第30條規定“從事第二類醫療器械經營的，由經營企業向所在地設區的市級人民政府食品藥品監督管理部門備案并提交其符合本條例第二十九條規定條件的證明資料”，對應第65條“未依照本條例規定備案的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門責令限期改正;逾期不改正的，向社會公告未備案單位和產品名稱，可以處1萬元以下罰款”。但個人意見，該條僅適用于銷售者執照經營范圍完備(包含醫用口罩類)的情形，不適用于無照或者超范圍(前提條件都不具備)。
(七)、經營未取得醫療器械注冊證的口罩(廠家無資質)
根據相關規定，作為第二類醫療器械的醫用口罩，生產企業必須取得生產許可并辦理產品對應的注冊證。目前，“假飄安”口罩的源頭尚未查清，只在河南等地發現幾家無任何資質的生產窩點，尚未發現有醫療器械資質的企業生產“假飄安”口罩。如果銷售者無法提供真實有效的進貨來源、憑證等，證明實為有資質廠家生產的話(即承擔“舉證不能”后果)，可以推定其銷售的“假飄安”口罩均未取得醫療器械注冊證，依據《醫療器械監督管理條例》第63條處理，“有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得、違法生產經營的醫療器械和用于違法生產經營的工具、設備、原材料等物品;違法生產經營的醫療器械貨值金額不足1萬元的，并處5萬元以上10萬元以下罰款;貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下罰款;(一)生產、經營未取得醫療器械注冊證的第二類、第三類醫療器械”。
(八)、經營說明書標簽不符合器械規定的口罩(廠家有資質)
不排除有種可能(但暫時還沒發現)，極個別已取得醫用口罩資質的廠家也參與了“假飄安”口罩的生產，廠家生產的一次性使用醫用口罩實際已取得產品注冊證，但產品并未標注自身的證書編號而是標注了原飄安廠家的，這種情況不宜按照上面第(七)項處理，而可認為屬“說明書、標簽不符合醫療器械條例的規定”的情形。對銷售者，可參考《醫療器械監督管理條例》第67條處理，“有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門責令改正，處1萬元以上3萬元以下罰款;情節嚴重的，責令停產停業，直至由原發證部門吊銷醫療器械生產許可證、醫療器械經營許可證：…(二)生產、經營說明書、標簽不符合本條例規定的醫療器械”。
(九)、實物質量不合格，貨值較大、嚴重者涉嫌銷售偽劣產品罪(或不符合標準的醫療器材罪)，不過如果售假者的數量、金額普遍不大的情況下，其他法律法規均已規定了沒收產品加罰款(且罰款金額一般不低于質量不合格的處罰)，則并無抽樣送檢的必要性。但如果達到侵犯注冊商標罪的涉刑條件，建議可以抽樣按照醫用口罩的標準檢驗，貌似偽劣產品罪的刑事處罰比單純商標犯罪的力度要大。
(十)、銷售未明碼標價、哄抬物價等,能力有限不做分析了。
二、違法行為綜合考量
筆者沒有接受過正規法學專業教育，也沒有復習參加司法考試的經歷，總覺得“想象競合”、“法條競合”、“吸收原則”、“數罪并罰”、“擇一從重”等專業術語有點莫(yi)測(tou)高(wu)深(shui)。從一個執法人員對法律原則的樸素理解出發，筆者覺得把握好“處置到位”和“過罰相當”這兩個原則即可，對銷售“假飄安”口罩的行為，把能查證屬實的違法行為和違反條款逐項列出，最終處置能夠保證到沒收假冒商品，沒收違法所得和視情節酌情罰款就行，另外依法需責令改正的別忘了下通知書。
之前聽說一個案例，某地勞保用品店老板在普通口罩售罄的情況下受客戶囑托，在不知情的情況下(未銷售過醫用口罩不了解相關規定)，以正常價格采購了幾百只由窩點生產的“假飄安”口罩(能提供進貨憑證、供應商聯系方式和付款記錄)，貨值僅幾百元，被舉報后已主動協商退貨，并把幾百只“假飄安”口罩自行封存，也沒有銷售過其他醫用口罩。這種情形涉及到“執照超范圍”、“銷售假冒商標商品”、“銷售冒用廠名廠址產品”、“經營無注冊證的醫療器械”等情形，如果直接選擇按照最重的《商標法》再疊加《醫療器械監督管理條例》給出動輒幾十萬的罰款貌似顯失公平。商標法對非“明知”的銷售者本身已設有免責條款，如果經過查證其進貨交易記錄屬實、供貨商信息真實，且退貨后卻已停止銷售話，完全可以考慮商標法的免責條款。《醫療器械監督管理條例》第63條里雖然沒有免責條款，但結合《行政處罰法》第27條“當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰: (一)主動消除或者減輕違法行為危害后果的 ”，適當的考慮從輕、減輕處罰也總歸是可行的吧。
實際上最有爭議，就是不同罰則的罰款是疊加還是擇一從重的問題，關于這點，去年底網傳的一份“《行政處罰法》可能會這么修改”文章里所引述的修訂草案(征求意見稿)中，關于細化“一事不再罰”的表述中是這么表述的，“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一違法行為違反多個法律規范的，按照罰款額度最高的規定處罰”，可供參考。
