基層一線執法實用！執法專家談在一線執法辦案中對處罰銷售“三無”口罩的法律適用
本刊智庫專家 孔迪
近段時間，各地基層市場監管部門都在嚴查各類防疫物資生產經營中的違法行為，因為作為重點防護物資的口罩供應一直緊張，目前在流通領域仍不乏有銷售“三無”口罩(無合格證明、中文標明的產品名稱、廠名、廠址等)的情況，甚至出現執法人員自身配發或購買的口罩同樣屬“三無”產品的尷尬情形。“三無”口罩一般包裝簡陋，每盒25或50片，每片無獨立內袋，外包裝盒(袋)無任何信息或者僅有英文“FACE MASK”字樣。因為產品明示信息不全所以難以界定其屬性，除非寫有“醫用”或相應外文(如medical 醫用、surgical外科等)，否則不宜認定為醫療器械。
首先明確一點，銷售“三無”口罩確實屬于違法行為，《產品質量法》第27條規定了“生產者”的義務包括產品必須有合格證明和中文標明的名稱、廠名、廠址，第33條規定“銷售者”應當進行進貨查驗，驗明合格證明和其它標識，第36條更明確規定“銷售者銷售的產品的標識應當符合本法第二十七條的規定”。準確的說，銷售“三無”口罩違反了《產品質量法》第36條的義務性規定，而非第27條，但對此類違法行為適用何條款處罰，目前各地觀點不一存在一些爭議，以下分別列舉并探討：
適用《產品質量法》第54條對銷售者責令改正;或認為“三無”口罩未標注生產日期和有效期，而適用后續罰則“情節嚴重的，責令停止生產、銷售，并處違法生產、銷售產品貨值金額百分之三十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得”。
缺點：1、該條罰則文字上對應違法行為是第27條，而非36條，原工商總局01年答復可依據54條對銷售者責改，但仍有爭議;
2、對“三無”口罩無法有效處置沒收，即使處罰也太輕，在舉報投訴反饋和輿論方面存在風險，可能會造成放任的觀感;
3、僅部分口罩有強制性標準規定，須標注生產日期和有效期，但普通非醫用口罩、一次性醫用口罩等標準均為推薦性。
二、適用《特別規定》第3條“生產、銷售不符合法定要求產品的…，依據各自職責，沒收違法所得、產品和用于違法生產的工具、設備、原材料等物品，貨值金額不足5000元的，并處5萬元罰款;貨值金額5000元以上不足1萬元的，并處10萬元罰款;貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款;造成嚴重后果的，由原發證部門吊銷許可證照”。
這個觀點首先認定各類口罩(不區分普通、醫用、醫用外科、醫用防護等種類)均是屬于《特別規定》第2條所述“與人體健康和生命安全有關的產品”。有同仁認為《特別規定》出臺于特殊背景下，一般情況下不建議適用該規定，但現在就是另外一個特殊時期，個人反而覺得正是《特別規定》派上用場的時候。
此外，從道理上也說得通，遠的來說，醫用之外的口罩屬于普通防護用品，原工商總局、質檢總局2007年的兩份關于貫徹《特別規定》的實施意見均提出，《特別規定》的適用范圍包括了勞動防護用品，雖然原質檢總局的實施意見已失效，但原工商那份(工商辦字[2007]第176號)仍有效，恰好適用于流通領域;
近的，網上隨便一搜，國新辦、工信、商務、應急管理部、衛健委、市監總局等國家各部委和全國各省、市的通告和新聞稿中，都將明確口罩歸入了“疫情防控(重點)物資”之列，而非僅限于醫用口罩，且輿論正倡議非醫護人員使用普通防護口罩即可。那么在疫情防控期間，認定口罩屬于《特別規定》中“與人體健康和生命安全有關的產品”，是符合常理和社會主流認知的。
但《特別規定》第2條也有明確規定“對產品安全監督管理，法律有規定的，適用法律規定;法律沒有規定或者規定不明確的，適用本規定”。結合第2條來分析，上述觀點也有缺點，其把“三無”口罩定性為不符合法定要求的產品，這個“法定要求”如果認為是《產品質量法》第27條“產品合格證明，中文的產品名稱、廠名廠址等”的話，對此《產品質量法》第54條已經有明確規定，且文字表述非常準確，并非是沒有規定或者規定不明確的情況，自然應適用《產品質量法》而不能適用《特別規定》。
也有同行提出，《產品質量法》第27條的規定只適用于生產者，而不適用于銷售者，所以違反的“法定要求”并非第27條而是第36條“銷售三無口罩的標識不符合規定”，而《產品質量法》中對此項只有義務性規定，并無相應處罰條款，恰恰屬于“沒有規定或規定不明確”，所以可適用《特別規定》第3條來處罰。但這種觀點忽略了行政處罰的一個基本原則，在全國人大官網(www.npc.gov.cn)的“法律問答與釋義”中的“行政處罰法問答—行政處罰的種類和設定”欄目中，有一篇關于“法律規定了義務性規范，但未設定行政處罰，法規或者規章能否規定行政處罰?”的問答，明確提出“如果法律規定某一行為屬于違法行為，或者對某種行為作了義務性規定，但并未對上述行為設定相應的行政處罰，行政法規、地方性法規或者規章不能設定行政處罰”。根據此原則，在上位法對“銷售三無口罩的標識不符合規定”的違法行為只設定了義務性規范、未設定行政處罰的情況下，是不宜擴大套用僅為行政法規的《特別規定》的相應罰則進行處罰的。
反而，個人覺得可以換個角度思考，從“三無”口罩的關聯特性入手，可以適用《特別規定》中第5條來處罰，該條第1款除了進一步細化強調了銷售者的進貨查驗義務之外，還給銷售者增設了“建立和保存進銷貨臺賬”和“索要對應產品批次、由符合法定條件的檢驗機構出具的檢驗報告或復印件”兩項義務，并規定了“不能提供檢驗報告或者檢驗報告復印件的產品，不得銷售”，既然銷售的是“三無”產品，基本上不可能滿足“對應產品生產批次”和“由法定檢驗機構出具的檢驗報告或復印件”這兩個條件。那么援引該條，銷售“三無”口罩對應的違法行為就變成“不能提供檢驗報告或者檢驗報告復印件銷售產品”，該違法行為不論是實質還是文字表述都不存在與上位法重復的情況。而且第5條第2款對此的罰則是“沒收違法所得和違法銷售的產品，并處貨值金額3倍的罰款;造成嚴重后果的，由原發證部門吊銷許可證照”，既可以沒收“三無”產品防止繼續銷售，又給予貨值金額3倍的罰款，甚至情節嚴重的還可以吊銷許可證照。
實踐中，銷售“三無”口罩的處罰對象往往是規模較小的藥店、超市和小店鋪，且“三無”口罩的社會危害顯著小于假冒名牌口罩、劣質口罩、哄抬價格和囤積居奇等違法行為，綜合考慮，不論是從合法性、合理性、可操作性或是查處效果等方面，使用《特別規定》第5條第2款來處罰都不失為一個較好的選擇。
當然，如果違法情節明顯較為嚴重(儲存環境臟亂、外觀殘舊、數量較大等)、且條件允許的話，建議在查處銷售“三無”口罩的同時，一并抽樣查驗口罩實物質量。雖然產品明示信息不全無法界定具體種類，但好在還有一個兜底的強制性國家標準GB 15979-2002《一次性使用衛生用品衛生標準》可以使用，該標準為全文強制，適用范圍為“一次性適用衛生用品”，且明確列舉了口罩，而且上述醫用、普通民用口罩的多個標準文本中也都引用了GB 15979標準，適用范圍和檢驗依據是沒有問題的。另外在檢驗機構方面，該標準的檢驗資質相比于醫用、普通口罩的檢驗資質更容易取得，抽樣送檢效率更高。GB 15979標準中主要對“初始污染菌”、“細菌菌落總數”、“大腸桿菌”、“致病性化膿菌”、“真菌菌落總數”等微生物項目作出規定，可以說是保障人體健康和安全的最低要求。特別是現在部分地區已存在捐贈物資出現“三無”口罩的情形，建議在發放使用前都按此標準進行檢驗，最起碼能夠保證對人體不會造成不良影響。如果抽檢發現連GB 15979標準都無法達標，那么就可以直接認定為涉及健康、安全的劣質產品，再視違法情節，對相關經營者作出相應的行政處罰，達到追刑條件的一律移送公安機關。
