“備案”、“登記”到底是何性質？是許可嗎？
2022年《中國品牌與防偽》雜志 第十一期 ● 原創文章
作者系中國品牌與防偽/消費品執法打假協作聯盟專家委員會專家
南京市雨花臺區市場監督管理局 寧俊
案例一，彭某經營的微型(小于60平米)餐飲店，未按《江蘇省人民代表大會常務委員會關于加強小餐飲管理的決定》的規定，辦理小餐飲備案，取得“備案卡”，被轄區市場監管部門查處。對于“備案”的性質，出現兩種意見。一種意見認為，該“備案”屬行政許可。而另一種意見則否定該“備案”的許可性質。
案例二，某食品加工小作坊生產加工鹽水鴨，未按《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》的規定，辦理食品加工小作坊登記，取得“登記證”，被查處。同樣地，對于“登記”的性質，亦產生上述兩種不同意見。
上述第二種意見雖否定“備案”、“登記”為行政許可，但也不能對其進行具體的定性。那么，“備案”、“登記”到底是何性質?分析如下。
一、我國對食品生產經營實行許可制度
《食品安全法》第三十五條規定，“國家對食品生產經營實行許可制度。”在此總框架下，規定“從事食品生產、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可”。2021年4月29日，十三屆全國人大常委會第二十八次會議對《食品安全法》做第二次修正，對上述第三十五條第一款增加了但書內容，“但是，銷售食用農產品和僅銷售預包裝食品的，不需要取得許可。僅銷售預包裝食品的，應當報所在地縣級以上地方人民政府食品安全監督管理部門備案。”
上述但書中，前段出現“僅銷售預包裝食品的，不需要取得許可”，據此，有人認為，后段中的“僅銷售預包裝食品的，應當報所在地縣級以上地方人民政府食品安全監督管理部門備案。”之“備案”不屬于許可性質。從字面看，似乎有道理。
筆者認為，上述總框架中許可制度之“許可”不等同但書中不需要取得許可之“許可”。前者是整體的許可制度，是許可形式之總體。后者則是許可制度中的一種許可形式。僅銷售預包裝食品之“備案”是許可的形式之一，是簡化了的許可。同樣的，上述“登記”、“備案”也是許可形式之一。
《食品安全法》第三十六條第三款規定“食品生產加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區、直轄市制定。”。該條款是一種授權，也是一項特別規定，亦即，將包括食品生產加工小作坊和食品攤販等的許可(形式)在內的管理辦法的制定，授權給了地方?，F實中，各地對其許可形式也規定不一。如北京市人大常委會《北京市小規模食品生產經營管理規定》對小作坊、小餐飲店實行的是許可制度，即辦理相應的食品生產經營許可證，而對小食雜店、食品攤販則實行備案制度，發放相應的備案卡。而江蘇省人大常委會出臺的《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》、《江蘇省人民代表大會常務委員會關于加強小餐飲管理的決定》對食品小作坊實行的是“登記”制度，相應地，發放小作坊登記證。對小餐飲實行的是備案制度，發放備案卡。
除銷售食用農產品明確不需任何形式的許可外，其他食品生產經營均需相應形式的行政許可。何以如此理解?接著分析。
二、《行政許可法》相關規定
《行政許可法》第二條規定，“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”
以上是行政許可的定義，根據該定義，“特定活動”是被法律所普遍限制(禁止)的，只有通過行政賦權(限權)之行政行為，方可獲得許可(解禁)?！妒称钒踩ā返谌鍡l“國家對食品生產經營實行許可制度。”即是對食品生產經營這一特定活動設定了普遍限制。非獲許可，不得從事。
該定義分三個層次。
1、申請。行政許可是依申請而啟動的，沒有公民、法人或者其他組織的申請，行政機關不會主動許可。
2、審查。行政許可須依法審查，審查可為實質審查，亦可為形式審查。實質審查，往往相對復雜，獲得的許可往往是相應的許可證書。形式審查，往往是簡化的行政許可，如登記、備案等。
3、決定。行政許可的結果。經依法審查，行政機關可能作出兩種不同的決定，“許可”、“不予許可”。“許可”的形式則有，頒發許可證、登記證、備案卡等。
《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》第十條第一款規定，“食品小作坊實行登記管理。食品小作坊從事食品生產加工活動，應當依法取得營業執照，并向所在地縣級食品藥品監督管理部門申請食品小作坊登記證。”該條款即為上述定義之“申請”部分。
《條例》第十一條規定，“食品藥品監督管理部門(現市場監管部門)應當依法對申請人提交的材料進行審核，征詢食品小作坊所在地鄉鎮人民政府或者街道辦事處的意見，按照規定對其生產加工場所進行現場核查。對符合規定條件的，決定準予登記，頒發食品小作坊登記證，并通報相關鄉鎮人民政府或者街道辦事處;對不符合規定條件的，決定不予登記并書面說明理由。”該條款即為定義之“審查”和“決定”部分。
《條例》第四十一條規定，“食品小作坊違反本條例第十條第一款規定，未經食品藥品監督管理部門登記從事食品生產加工活動的，由食品藥品監督管理部門沒收違法所得和違法生產加工的食品，并可沒收用于違法生產加工的工具、設備、原料等物品;違法生產加工的食品貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。”該條款與第十條第一款共同對食品加工小作坊生產加工活動設定了非登記(許可)普遍限制(禁止)。
以上分析，可以看出，小作坊的登記制度，其實質就是行政許可，只是叫法不同而已。當然，該許可針對的是特(殊)定對象。
同樣地，備案的實質亦是行政許可。如《北京市小規模食品生產經營管理規定》第八條、第十一條規定了小食雜店實行備案制度和相關備案申請規定。第二十二條第二款則規定“小食雜店違反本規定第十一條規定，未取得備案從事食品經營活動的，由市場監督管理部門責令停止違法經營活動、限期改正;逾期拒不改正的，沒收違法所得和違法經營的食品，并處2000元以上5000元以下罰款;情節嚴重的，并處5000元以上5萬元以下罰款。”這些規定都符合上述普遍限制(禁止)、申請、審查、決定之行政許可特征。只是對其中部分內容，特別是“審查”進行了簡化，而成為簡化了的行政許可。
三、對行政許可形式的有權解釋
行政許可是一抽象概念，必須通過解釋方能解其真蒂。
全國人大法工委編(張春生 李飛主編)《中華人民共和國行政許可法釋義》系對該法的權威解釋。該解釋來源于立法過程中立法者的思想，可視為發生學解釋，即立法原意。《釋義》對該法第二條的解釋中，作以下闡述：
“三、關于行政許可的類別
……在現行法律、法規和實際做法中存在審批、審核、批準、認可、同意、核準、登記、備案等名目繁多、稱謂各異的許可形式。實際中出現多種形式的許可，一方面是由于行政管理對象的多樣性，產生行政管理方式的多樣性;另一方面是由于對行政許可的設定和實施不規范。
行政許可法草案曾將行政許可分為普通許可、特許、認可、核準和登記五大類。其中普通許可適用于準予符合法定條件的自然人、法人或者其他組織從事特定活動的事項;特許適用于賦予自然人、法人或者其他組織的特定權利并且具有數量限制的事項;認可適用于賦予自然人、法人或者其他組織特定資格、資質的事項;核準適用于對特定物的檢驗、檢測和檢疫等;登記適于確定企業或者其他組織的主體資格。由于這種分類，存在很多不同意見，并且確定科學分類的主觀條件和客觀條件不成熟。因此，在立法決策上，最后取消了分類，用統一的行政許可概念來表達所有的行政許可現象。”
從上述解釋可以看出，許可是一個大概念，包括許多許可形式，其中即有許可、登記、備案等。
綜上，食品加工小作坊、小餐飲等在登記、備案前是被普遍限制(禁止)從事的食品生產經營活動。登記、備案的過程即為行政許可申請、審查、決定(許可)之程序過程，此登記、備案的性質是行政許可。
