喧囂之余，芹菜之殤的冷思考
湖南省邵陽市市場監督管理局 易蒼松
無疑，這幾天國務院大督查榆林市市場監管局處罰芹菜不合格案被推上風口浪尖。隨著央視新聞報道擴散，各路媒體包括各路專家、學者和網絡大咖也跟風發表長文，大有討檄市場監管部門對中小微企業食品安全執法失度的勢頭。
我們市場監管系統的廣大執法同仁也通過各種渠道和平臺持續在討論和發文進行深度法理解讀和辯解。
同日，總局官方媒體《中國市場監管報》也發聲支持。
對這些聲音，無論是反對還是支持的本人都理解并接受。
喧囂之余，冷情思考，更重要的，我們接下來應該做什么?
既然給你戴了個“過罰不當”的帽子，那我們先來理解“過罰相當”的含義。
“過罰相當”是《行政處罰法》第五條第二款所規定的：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”
這意味著，我們實施行政處罰裁量的時候，要從收集的證據所證明的當事人的違法事實、性質、情節以及社會危害程度進行充分綜合考慮，做到“過罰相當”，不能罰得過重，也不能罰得過輕。
問題來了，證據所證明的當事人的違法事實、性質、情節以及社會危害程度，這個其實是我們執法辦案程序中調查取證的一項基本要求：證據收集的全面性。
我覺得先不必急著去爭論立法有沒有問題，那是國家立法部門的事，不是我們行政執法部門的事，行政執法部門掃好門前雪是“執行法律”，不是立法。
《食品安全法》也好，《廣告法》也好，《產品質量法》也好，市場監管部門實體法律涉及的處罰條款比比皆是，但是，任憑你執行哪部法律，作為規范行政處罰的綱領性法律《行政處罰法》所確定的“過罰相當”是一項基本的行政處罰原則，我們不可觸碰。
有人說，“過罰相當”原則我認，但是對于“過罰相當”的認定標準不明，這叫執法人員情何以堪?
國家需要明確“過罰相當”的標準供執法部門去執行，那么，“過罰相當”的“當”具體標準到底是什么?
這確實也是問題之根。
也不必急著去爭論法律適用問題，我們系統許多法律大咖發表文章大談榆林市這個芹菜案件法律適用是如何正確，處罰是如何適當的，并不違反“過罰相當”原則云云。
法律適用，也是基于收集的證據基礎之上，沒有充分的證據，法律適用也會“踏空”。
也就是說，要實現“過罰相當”首先你得有充分的證據來支撐。
我們知道，調查取證應當以發現和還原“案件客觀真相”為終極目標。事實的還原有三個層次：一是事情的本源，即客觀發生的事實;二是認知的事實，即執法人員主觀上認為當時所發生的事實;三是證據證明的事實，即執法人員收集的證據所證明和體現的事實。而法律只承認證據證明的事實。
就筆者身處執法一線而言，目前我們市場監管執法辦案證據收集方面并不那么盡善盡美，還存在著諸多問題。
其中之一便是調查取證大多停留在收集違法事實的證據層面，缺乏進一步收集涉及違法行為性質、情節和社會危害程度的證據。結果就是不足以支撐行政處罰裁量所需要的證據質量和數量要求，結果就是哪怕你只處罰了6.6萬元，由于整個案卷缺乏有力的證據支撐，讓人家一看就明顯感覺案值這么小怎么能罰6.6萬元呢?!確實觀感不好。
也就是，怎么“以理服人”!
我們的執法人員可能往往只重視收集證明當事人違法事實的證據，這個其實主要解決的是“罰不罰”的問題。
但是現在不是“罰不罰”的問題，是“罰多”和“罰少”都會被追責的問題!
很明顯，這次榆林芹菜事件，被戴的帽子是“罰多”了，“過罰不當”。
當然，在未充分掌握具體案情的情況下，本人并不是要去斷然否定榆林市市場監管局對于本案的證據收集是否完善，是否達到了處罰6.6萬元所需要的證據質量和數量。
但作為一種現象，我們回避不了。
當然，“過罰明顯不當”本質上是一種違法行為，我們沒得說，其實也不必急急慌慌去辯解。
冷靜思考，我們還需要完善自己的，除了在調查取證中要重視收集當事人違法行為性質、情節和社會危害程度方面的證據外，另一個需要引起高度重視的是行政處罰裁量運用的技術和方法問題。
無論是中國市場監管處罰文書網，還是參加國家總局、省局和市局的執法檢查，筆者所接觸到的各地市場監管行政處罰案卷，除了少部分之外，大多數案卷在行政處罰裁量方面存在一個通病，那就是處罰決定書結構缺乏嚴密性，法律依據引用條款不全面，證據引用不充分，證據力弱，裁量理由簡單直接粗暴，說理不充分不在理，缺乏內在邏輯性。
縱觀處罰決定全文，難以“以法育人，以理服人”。
我們常說的食品安全“四個最嚴”，那么落實到我們行政處罰層面，一是你得“罰”得有依據，“嚴”得有理由，無論從重處罰還是減輕處罰，“過罰相當”你能說得清楚法律依據，講得明白裁量理由。
否則，處罰重了別怪紀檢監察部門給你冠上“合法不合理”的帽子，或者法院判決“過罰不當”撤銷或者變更你的處罰決定。
行政處罰裁量的運用，技術和方法上的路徑不外乎“實體法+行政處罰法+總局裁量指導意見+省市級局裁量辦法+裁量基準”，這是行政處罰裁量法律依據和規范性指導文件說理依據運用方法。
再加上前面說的有充分的違法行為性質、情節和社會危害程度證據作為說理的證據支撐，做到處罰有法律依據，裁量有總局和省局裁量文件依據，同時，也有充分的事實證據依據。
我想，不至于時不時會出現這個“殤”，那個“殤”。
讓榆林“芹菜之殤”不再重演，打好自己的基礎，練好自己的內功，強大自己，這就是我們要做的。
