紋眉行為應當屬于醫療美容項目嗎？看濟寧中院如何裁判!
山東省濟寧市中級人民法院行政判決書
(2017)魯08行終213號
上訴人(原審原告)呂某某
被上訴人(原審被告)金鄉縣衛生和計劃生育局，住所地金鄉縣金城東路32號。
法定代表人袁煒，局長。
上訴人呂某某因衛生行政處罰一案，不服嘉祥縣人民法院(2017)魯0829行初20號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案進行了審理，現已審理終結。
原審法院認定，原告呂某某在金鄉縣某街經營韓式紋繡店。2016年6月22日15時許，被告執法人員在原告店內現場檢查時，發現其玻璃門貼有“一針除皺、一針瘦臉、一針隆鼻、一針豐唇”等宣傳字樣，現場存在“JM”商標的針片12支、“韓式紋繡價格表”2張、“韓式紋繡”名片18張、客戶服務記錄本一本，并制作了現場筆錄及原告的詢問筆錄，向原告送達了衛生監督意見書。原告分別于2016年7月4日、5日、12日提交了書面陳述申辯意見。被告于2016年7月8日向原告送達了行政處罰事先告知書，原告在指定期限內未要求聽證，被告又進行了調查復核。2016年9月6日，被告向原告送達了金衛醫罰字【2016】038號行政處罰決定書。原告不服，于2017年2月17日向本院提起行政訴訟，要求撤銷上述行政處罰決定。
原審法院認為，依據《中華人民共和國執業醫師法》第四條第二款之規定，被告金鄉衛計局具有作出本案被訴行政行為的法定職權。本案爭議的焦點有兩個：一、被訴行政行為事實是否清楚、證據是否確鑿，法律適用是否正確。二、被訴行政行為程序是否合法。一、被訴行政行為事實是否清楚、證據是否確鑿，法律適用是否正確問題。依據《中華人民共和國執業醫師法》第十四條第二款之規定，未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動。第三十九條之規定，未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締，沒收其違反所得及其藥品、器械，并處十萬以下的罰款;對醫師吊銷其執業證書。2016年修訂的《醫療美容服務管理辦法》第二條第一款之規定，本辦法所稱醫療美容，是指運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫學技術方法對人的容貌和人體各部位形態進行的修復與再塑。第二十八條之規定，對違反本辦法規定的，依據《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、和《護士管理辦法》有關規定予以處罰?！渡綎|省衛生計生行政處罰裁量基準(試行)》19(二)1、【一般】(1)違法情形：未經批準擅自開辦醫療機構或者非法行醫，執業三個月以下的且違法所得不足一萬元的。(2)處罰標準：予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處三萬元以下的罰款;對醫師吊銷執業證書。本案中，被告的現場筆錄、原告的詢問筆錄、客戶記錄本、證人證言，能相互印證證明原告未取得醫師執業證書，擅自為他人打瘦臉針，在眉部涂麻藥、切口、涂顏色為他人做紋眉服務，聯系他人在店內為客戶做重瞼術(做雙眼皮)，被告據此依據上述法律及規范性文件的規定作出被訴行政行為，并無不當。原告主張被告調查取證因存在誘導、欺騙的情形，其取證程序不合法，及原告的行為系美容服務，被訴行政行為無確鑿證據、法律適用錯誤的觀點，因無充分有效的證據及法律依據，應不予采納。二、被訴行政行為程序是否合法問題。根據《中華人民共和國行政處罰法》第三十一條之規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。第三十二條第一款之規定，當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核;當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。第二款之規定，行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。第四十二條第一款之規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利;當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后三日內提出。本案中，被告經現場檢查、詢問原告、送達衛生監督意見書、聽取原告的陳述申辯、送達行政處罰事先告知書、調查復核、作出行政處罰決定并送達，被告的外部行政程序并無不當。被告逾期提供的立案、合議、處罰審批等內部程序方面的證據，屬于可填補的內部材料，從行政效率原則的角度評判，應認定被訴行政行為程序存在瑕疵。原告堅持被告未組織聽證，行政處罰告知的違法所得與行政處罰決定載明的數額不一致，被訴行政行為程序違法的觀點，因無事實及法律依據，應不予支持。綜上，原告主張被訴行政行為違法應予撤銷的觀點，因無確鑿證據及依據，應不予支持。故依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規定，判決駁回原告呂某某的訴訟請求。案件受理費五十元，由原告呂某某負擔。
上訴人呂某某不服一審判決，向本院提起上訴稱，一、一審法院認定本案事實錯誤。上訴人在金鄉縣老步行街西街南段經營韓式紋繡店，只是從事美甲紋眉服務經營活動。2016年7月8日被上訴人認為上訴人在2016年5月至2016年6月期間，向他人進行紋眉，主觀認定上訴人未取得醫師資格擅自開展醫療美容活動，并于2016年9月6日以非法開展醫療美容活動向上訴人下達金衛醫罰字(2016)038號行政處罰決定書，并錯誤依據《執業醫師法》對上訴人進行所謂沒收違法所得1800元，并處罰款30000元的行政處罰?！夺t療美容項目分級管理目錄》已經將美容紋飾術(即紋眉技術)刪除，據此，已明確紋眉已不再屬于醫療美容項目;另外，衛生部衛醫政函【2009】293號《關于紋身不納入醫療美容項目管理的批復》更進一步明確紋身不納入醫療美容項目管理，而“紋眉”是“紋身”的一種，紋眉當然亦不屬于醫療美容項目。即使錯誤認為上訴人紋眉服務屬于醫療美容活動也應適用《醫療機構管理條例》及《醫療美容服務管理辦法》進行行政處罰。而被上訴人卻適用《執業醫師法》對上訴人作出30000元處罰，處罰略重，而且明顯不當，適用法律錯誤。原審法院認定上訴人實施“瘦臉針”行為亦是認定事實錯誤。二、本案原審訴訟過程中，被上訴人不遵守法定訴訟程序、不按時提交證據材料，在訴訟過程中逾期提交了1-3號證據，該逾期提交的證據依法顯屬無效證據。請求:一、依法撤銷嘉祥縣人民法院(2017)魯0829行初20號行政判決書;二、依法撤銷金鄉縣衛生和計劃生育局作出的金衛醫罰字(2016)038號行政處罰決定書;三、本案一、二審訴訟費由被上訴人承擔。
被上訴人金鄉縣衛生和計劃生育局未作書面答辯。
各方當事人在一審中提供的證據已隨案移送本院，上述證據在一審庭審中已經質證。經審理，本院同意一審法院判決對證據的認證意見及據此確認的案件事實。
本院認為，本案二審審理的焦點問題是，被上訴人金鄉縣衛生和計劃生育局對上訴人呂某某作出的被訴行政處罰決定認定事實是否清楚，適用法律是否正確，行政程序是否符合法律規定。一、關于被訴行政處罰認定事實是否清楚的問題。上訴人上訴認為《醫療美容項目分級管理目錄》已經將美容紋飾術(即紋眉技術)刪除，紋眉不再屬于醫療美容項目;衛生部衛醫政函(2009)293號《關于紋身不納入醫療美容項目管理的批復》進一步明確紋身不納入醫療美容項目管理，而“紋眉”是“紋身”的一種，紋眉亦不屬于醫療美容項目。本院認為，《醫療美容服務管理辦法》第二條第一款規定，本辦法所稱醫療美容，是指運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫學技術方法對人的容貌和人體各部位形態進行的修復與再塑。上訴人在進行紋眉行為時，實施了涂麻藥、切口、涂顏色等行為，其行為特點，符合《醫療美容服務管理辦法》第二條第一款規定的醫療美容的特征。同時，《醫療美容項目分級管理目錄》列舉中第四項為“眉修整術”。因此，紋眉行為應當屬于醫療美容項目。上訴人所稱的“紋眉”屬于“紋身”中一種的觀點，亦沒有相應的證據予以支持，對該觀點本院不予采納。二、關于被訴行政行為適用法律問題?！夺t療美容服務管理辦法》第二十三條規定，任何單位和個人，未取得《醫療機構執業許可證》并經登記機關核準開展醫療美容診療科目，不得開展醫療美容服務。第二十八條之規定，對違反本辦法規定的，依據《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、和《護士管理辦法》有關規定予以處罰。上訴人未取得《醫療機構執業許可證》，未經登記機關核準開展醫療美容診療科目進行醫療美容活動，被上訴人依據《執業醫師法》的規定對上訴人進行行政處罰，適用法律正確。上訴人上訴認為被上訴人不應當適用《執業醫師法》的規定，對其進行行政處罰的觀點，于法無據，本院不予支持。三、關于被訴行政處罰行政程序的合法性問題。上訴人上訴主張被上訴人在原審訴訟過程中逾期提交了1-3號證據，應屬無效的證據。本院認為，被上訴人逾期提交的1-3號證據，均系被上訴人內部立案、審批、合議的材料，對本案的事實認定不產生影響，未實質性的侵害上訴人的實體及程序權利，屬于被訴行行政行為程序瑕疵。綜上所述，上訴人的上訴理由沒有事實與法律依據，本院不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款(一)項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費50元，由上訴人呂某某承擔。
本判決為終審判決。
審判長 陳慶文
審判員 張 玲
審判員 惠 慧
二〇一七年九月二十八日
書記員 楚亭亭
