廠家出具的《鑒定書》只是簡單作出認定，未對鑒定方法、過程、依據等事項作出說明，不能作為定案證據
肇慶市鼎湖區人民法院
行 政 判 決 書
(2016)粵1203行初188號
原告：四會市城中區利德順家電服務部(以下簡稱利德順服務部)。住所地：四會市城中街道新風路十九座2號(首層)。
經營者：鐘某。
委托代理人：鐘某，男，漢族，1986年6月13日出生，住廣東省四會市城中區沙尾居委會沙尾一路十四巷55號。系鐘某兒子。
被告：四會市市場監督管理局。住所地：廣東省四會市東城區建設路22座1號。
負責人：馮某，該局局長。
委托代理人：申某、楊某，均為該局工作人員。
原告利德順服務部不服被告四會市市場監督管理局作出的處罰決定，于2016年11月2日向本院提起行政訴訟。本院同日立案后，于同月8日向被告送達了起訴狀副本及應訴通知書。本院依法組成合議庭，于2016年12月7日公開開庭審理了本案。原告的經營者鐘某及其委托代理人鐘某，被告的委托代理人申某、楊某等到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
2016年7月29日，被告四會市市場監督管理局作出四市監處字[2016]第367號《行政處罰決定書》，認定鐘某銷售侵犯他人注冊商標專用權商品的行為，擾亂了社會經濟秩序，依據《中華人民共和國商標法》第六十條第二款的規定，決定對鐘某從輕作以下行政處罰：1、責令立即停止侵權行為;2、沒收、銷毀侵犯“金典JINDIAN”、“”、“”注冊商標專用權的金典牌制冷劑10瓶;3、處罰款3000元，上繳國庫。
原告訴稱，一、被告調查認定的事實錯誤。1、涉案的10瓶制冷劑是原告在不知道出賣方是否有授權、是否屬于假冒產品的情況下，從廣州市格利制冷設備工程有限公司處購買的;如果屬假冒產品，原告也是受害者，行政部門不應對受害者進行處罰。2、被告曾表示涉案的10瓶制冷劑不存在任何的質量及商標侵權行為，并返還給了原告，但事后卻又以原告侵犯注冊商標為由作出了行政處罰決定，是自相矛盾的，被告將原告合法商品返還后，用其他違法產品作出涉案處罰，為此，應當以實物(即原告原來的10瓶制冷劑)由有資質的鑒定機構進行鑒定并經原告確認。3、被告以原告每次為客戶空調添加1KG制冷劑收取服務費40元計算出原告經營額應為5440元，顯然是莫須有的罪名，制冷劑并不是10瓶都用了，更不是每瓶13.6KG全用足了。二、被告行政處罰程序違法。1、被告事先沒有告知擬給予的行政處罰事由，開始調查時聲稱與原告無關，后卻向原告發出《處罰決定書》，違反《行政處罰法》第4條“行政處罰遵循公正、公開的原則”的規定。2、原告沒有收到《違法行為處罰告知書》、《行政處罰聽證告知書》。被告沒有告知作出行政處罰的事實、理由和依據，沒有聽取原告的陳述和申辯，剝奪原告請求聽證的權利，違反了《行政處罰法》第6條、31條、32條、41條、42條的規定，屬違法行政行為。3、被告作出行政處罰決定書沒有依法送達給原告，違反了《行政處罰法》第40條的規定，屬于處罰程序違法。綜上所述，被告作出的行政行為事實不清，證據不足，且程序嚴重違法。請求：1、撤銷被告作出的四市監處字(2016)第367號《行政處罰決定書》;2、本案訴訟費由被告承擔。
原告提交了下列證據：
1、營業執照復印件。證明原告主體適格。
2、四市監處字[2016]第367《行政處罰決定書》。證明原告不服被告作出的行政處罰決定書。
被告辯稱，一、原告提出其為受害者的理由不成立。被告于2016年5月30日接南京金典制冷實業有限公司的《投訴書》，投訴原告銷售假冒其公司“金典”牌制冷劑等系列產品，請求依法予以查處。當天，被告會同投訴方打假人員依法對原告的經營場所進行檢查，發現了10瓶涉嫌假冒“金典”牌的制冷劑，經投訴方打假人員現場初步鑒定均為涉嫌侵犯其公司注冊商標專用權的產品。被告對原告的行為進行立案，根據《商標法》第六十二條第一款第(四)項的規定對原告現場銷售涉嫌侵權的10瓶“金典”牌制冷劑實施了扣押，并根據《行政處罰法》第三十七條的規定向原告發出《詢問通知書》，要求原告攜帶相關材料于2016年5月31日9時到被告處接受詢問。原告受托人于2016年5月31日向被告提交了營業執照等相關材料，未提供涉嫌侵權的10瓶“金典”牌制冷劑的進貨單據及供貨商的資質材料，原告受托人口頭向被告申請給予原告時間去查找相關材料，被告當日未對原告受托人進行詢問調查。直至2016年6月23日上午，被告才對原告受托人進行詢問調查，詢問中原告受托人承認涉案10瓶“金典”牌制冷劑是從廣州供貨商處購進的，但未能提供相關進貨單據、供貨商資質等相關信息以證明涉案產品是合法取得并說明提供者。二、被告認定原告銷售的10瓶“金典”牌制冷劑為侵權商品的依據是南京金典制冷實業有限公司出具的《鑒定書》以及原告未能提供合法的進貨渠道并說明提供者，且《鑒定書》中載明有產品的規格及批號，并不存在偷梁換柱的行為。2016年5月30日，被告向南京金典制冷實業有限公司出具了《四會市市場監督管理局委托鑒定書》，委托其對原告銷售的10瓶制冷劑是否侵犯其公司注冊商標專用權進行鑒定，該委托鑒定書載明了物品名稱、規格(型號)、生產日期/批號、數量的具體內容。2016年6月20日，被告通過電話向該公司了解鑒定結果，該公司的答復是“批號為WH140820A的1瓶‘金典’制冷劑為侵權產品，批號為HF14082A的9瓶‘金典’制冷劑為真品”，并出具了《鑒定書》(2016年6月22日，南京金典制冷實業有限公司出具情況說明，說明該鑒定書作廢)。被告遂將批號為HF14082A的9瓶“金典”制冷劑解除了行政強制措施退給原告;后南京金典制冷實業有限公司再次深入鑒定確定批號為HF14082A的9瓶“金典”制冷劑也為侵權產品，并重新出具了《鑒定書》，結論是：原告現場的1瓶金典牌制冷劑13.6kg(R-22)(批號：WH140829)以及9瓶金典牌制冷劑13.6kg(R-22)(批號：批號為HF140820A)均為假冒產品，非其公司產品。收到該公司重出的《鑒定書》后，被告再次要對原告銷售的9瓶(批號為HF140820A)侵權的“金典”制冷劑實施扣押，但原告以該批制冷劑已全部售出為由，未能提供該批商品。三、被告認定原告的違法經營額為5440元事實合理合法。原告購進的10瓶“金典”牌制冷劑用作客戶空調維護保養，每次添加1KG收取服務費為40元，可以理解為銷售1KG“金典”牌制冷劑售價為40元。根據《商標法實施條例》第七十八條的規定，原告銷售侵權“金典”牌制冷劑的違法經營額應根據未銷售侵權商品的標價一項去計算，原告共購進10瓶侵權的“金典”牌制冷劑，每一瓶凈重13.6KG，即原告的違法經營額為5440元。四、被告對原告作出行政處罰決定的程序合法。1、被告于2016年7月25日向原告發出了四市監聽告字[2016]第367號《行政處罰聽證告知書》，告知其違法的事實、理由、依據、擬作出行政處罰的內容及原告相關的權利義務等，原告受托人在送達回證上進行簽收確認。2、原告自接到上述《告知書》后，在法定的3個工作日內并未向被告提出陳述、申辯和要求舉行聽證。2016年7月29日，被告根據原告的違法事實制作了四市監處字[2016]第367號《行政處罰決定書》及《四會市行政處罰繳款通知書》，同日通知了原告受托人來簽領文書，告知了原告享有的救濟途徑，原告受托人領取了行政處罰決定書及行政處罰繳款通知書，在送達回證上簽收確認，并履行了行政處罰決定。綜上所述，被告作出具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，程序合法，請求法院依法駁回原告的訴訟請求。
被告向本院提供了以下證據、依據：
1、投訴材料。證明南京金典制冷實業有限公司投訴原告銷售假冒其公司“金典”制冷劑的事實。
2、《現場筆錄》。證明被告依法對原告經營場所進行檢查以及原告涉嫌銷售侵犯他人注冊商標專用權商品的事實。
3、證據復制(提取)單8份。證明原告涉嫌銷售侵犯他人注冊商標專用權商品的現場事實。
4、四市監強制字[2016]367號《實施行政強制措施決定書》、《扣押財物清單》。證明被告對原告現場銷售的10瓶涉嫌侵權的金典牌制冷劑實施扣押行政強制措施的事實。
5、四市監詢通字[2016]367號《詢問通知書》。證明被告通知原告于2016年5月31日9時攜帶(1、身份證、營業執照副本;2、進貨單據、授權委托書;3、銷售單)材料到被告綜合行政執法大隊一樓102室接受詢問的事實。
6、行政執法案件證據材料受理通知書(案號：367)之1、原告營業執照副本、鐘某身份證復印件、委托書、鐘某身份證復印件。證明原告受托人于2016年5月31日攜帶營業執照副本、鐘某身份證、委托書、鐘某身份證等材料而未有提交進貨單據、供貨商的資質材料事實。
7、《詢問(調查)筆錄》。證明原告無法提供進貨單據、供貨商的資質材料以及更多的供貨商的信息證明其購進的10瓶“金典”牌制冷劑系其合法取得并說明提供者的事實以及原告銷售1KG制冷劑擬定收取服務費用為40元，違法金額為5440元的事實。
8、《委托鑒定書》、委托鑒定物品照片。證明被告委托南京金典制冷實業有限公司對原告銷售的“金典”制冷劑進行鑒定的事實。
9、南京金典制冷實業有限公司首次出具的《鑒定書》。證明南京金典制冷實業有限公司首次鑒定原告銷售批號為WH140829的1瓶金典牌制冷劑為侵權產品的事實。
10、南京金典制冷實業有限公司出具的《情況說明》。證明被告咨詢過南京金典制冷實業有限公司原告銷售的10瓶制冷劑是否為侵權產品，該公司當時的答復是“批號為WH140829的1瓶”“金典”制冷劑為侵權產品，批號為HF140820A的9瓶“金典”制冷劑為真品，并出具了《鑒定書》以及該公司再次深入鑒定確定批號為HF140820A的9瓶“金典”制冷劑也為侵權產品，并重新出具了《鑒定書》，說明原來出具的那一份《鑒定書》作廢的事實。
11、四市監解除字[2016]367號《解除行政強制措施決定書》、解除《財物清單》第367號。證明被告于2016年6月21日將批號為HF140820A的9瓶“金典”制冷劑退回給原告的事實。
12、南京金典制冷實業有限公司重新出具的《鑒定書》。證明原告銷售的批號為WH140829的1瓶金典牌制冷劑以及批號為HF140820A的9瓶金典牌制冷劑均為侵權商品的事實。
13、四市監聽告字[2016]第367號《行政處罰聽證告知書》(含有送達回證)。證明被告在作出行政處罰之前告知了原告給予行政處罰的事實、理由和依據的事實。
14、四市監處字[2016]第367號《行政處罰決定書》送達回證。證明被告送達了決定書給原告，原告受托人在送達回證上簽領確認的事實。
15、《四會市行政處罰繳款通知書》及廣東省罰款收據1份。證明原告已經履行行政處罰的事實。
經庭審質證，被告對原告提供的證據沒有異議，認為證據2的決定事實清楚、證據充分、程序合法，處理恰當。原告對被告提供的證據1-6、8、11、13-15沒有異議，對證據7的真實性沒有異議，但對證明內容有異議，認為原告有提供向廣州市格利制冷設備工程有限公司進貨的進貨單給被告，但被告不相信，要求原告提供該公司工商營業執照代碼及簽名;對證據9、10、12有異議，認為證據9鑒定公司在未查清商品真偽就認為原告的商品是假不正確，認為證據10以批號鑒定真偽不正確，該鑒定公司無鑒定能力，認為證據12真假圖片的商標是一樣的，不能從圖片鑒定真偽，不同意鑒定結論。
本院對上述證據認證如下：被告對原告提供的證據及原告對被告提供的證據1-8、11、13-15的真實性沒有異議，對這些證據的真實性，本院予以確認。對被告提供的證據9、10、12，原告雖有異議，但沒有否認其真實性，對該證據的真實性，本院予以確認。
經審理查明，2016年5月30日，南京金典制冷實業有限公司向被告投訴，投訴原告非法生產或者銷售假冒“金典”牌制冷劑等系列產品，請求被告依法查處。當日，被告到原告處進行檢查和現場拍照，現場發現原告銷售10瓶涉嫌侵權的金典JINDIAN制冷劑(型號R-22)，即作出四市監強制字[2016]367號《實施行政強制措施決定書》，對原告上述涉嫌侵權的10瓶制冷劑實施了扣押，期限30日，并同時制作了現場筆錄、財物清單，被告上述制作的材料有原告經營者鐘某的兒子鐘某簽名確認，同時，被告又向原告發出四市監詢通字[2016]367號《詢問通知書》，要求原告攜帶身份證、營業執照副本、進貨單據、授權委托書、銷售單于2016年5月31日9時到被告處接受詢問，上述決定書和通知書由鐘某簽收;同日，被告出具《委托鑒定書》和現場商品的照片，委托南京金典制冷實業有限公司對涉案金典牌制冷劑[型號、批號13.6kg(R-22)WH140829壹瓶]、[型號、批號13.6kg(R-22)HF140820A玖瓶]合計10瓶進行鑒定;2016年5月31日，鐘某到被告處提交原告的營業執照、委托書、鐘某和鐘某的身份證，委托書確認鐘某委托鐘某到被告處處理原告涉嫌銷售侵權的“金典“牌制冷劑(型號R-22)一事，接受詢問、簽收承認相關文書;2016年6月20日，被告向南京金典制冷實業有限公司查詢鑒定情況，該公司答復批號為WH140829的1瓶“金典”制冷劑為侵權產品，批號為HF140820A的9瓶“金典”制冷劑為真品，并出具落款日期為2016年5月30日的鑒定書，鑒定書認定金典牌制冷劑[型號、批號13.6kg(R-22)WH140820A壹瓶]為假冒產品，非其公司生產;2016年6月21日，被告作出四市監解除字[2016]367號《解除行政強制措施決定書》，決定對原告采取的行政強制措施部分解除，鐘某簽收了該決定書和取回被被告扣押的金典牌制冷劑[型號、批號13.6kg(R-22)HF14082A]玖瓶;2016年6月22日南京金典制冷實業有限公司向被告出具一份《情況說明》，說明經其公司再次深入鑒定確定批號為HF140820A的9瓶“金典”制冷劑也為侵權產品，重新出具《鑒定書》并將《鑒定書》的日期落款為第一份《鑒定書》落款的2016年5月30日，原第一份《鑒定書》作廢，重新出具的《鑒定書》認定被告查獲原告金典牌制冷劑[型號、批號13.6kg(R-22)WH140829壹瓶]、[型號、批號13.6kg(R-22)HF140820A玖瓶]均為假冒產品，非其公司生產;2016年6月23日，被告對鐘某進行詢問調查，鐘某確認原告銷售的生產批號為WH140829“金典”牌制冷劑(R-22)1瓶以及生產批號為HF140820A“金典”牌制冷劑(R-22)9瓶共10瓶，就是被被告扣押的10瓶，是2015年底從供貨商廣州海珠北格利處購進，但不能提供供貨商資質材料，購入價格為180元/瓶，上述制冷劑原告用于客戶空調的維修保養服務，每次為客戶空調添加1KG“金典”牌制冷劑(R-22)收取服務費40元(包含制冷劑費用，制冷劑不零售)。2016年7月25日，被告作出四市監聽告字[2016]第367號《行政處罰聽證告知書》，告知原告擬對其作出行政處罰，并告知原告有陳述、申辯和要求舉行聽證的權利，該告知書由鐘某簽收;2016年7月29日，被告作出四市監處字[2016]第367號《行政處罰決定書》，查明原告購進的“金典”牌制冷劑(R-22)10瓶(其中生產批號為WH140829的1瓶、生產批號為HF140820A的9瓶)，購入價格為180元/瓶，用于客戶空調的維修保養服務，每次為客戶空調添加1KG“金典”牌制冷劑(R-22)收取服務費40元(包含制冷劑費用，制冷劑不零售)，經南京金典制冷實業有限公司鑒定均為假冒產品，非其公司生產，認定原告銷售侵犯他人注冊商標專用權制冷劑的行為違反了《中華人民共和國商標法》第五十七條第(三)項的規定，違法經營額5440元，依據《中華人民共和國商標法》第六十條第二款的規定，決定：1、責令立即停止侵權行為;2、沒收、銷毀侵犯“”、““”、“”注冊商標專用權的金典牌制冷劑10瓶;3、處罰款3000元，上繳國庫。該決定書由鐘某簽收，原告于2016年8月15日繳納了罰款3000元。
又查明，“”注冊商標(第1437078號)核定使用的商品為制冷劑、“”注冊商標(第5059409號)核定使用的商品為制冷劑、“”注冊商標(第1969542號)核定使用的商品為制冷劑，權利人均是南京金典制冷實業有限公司。
本院認為，根據《中華人民共和國商標法》第六十一條“對侵犯注冊商標專用權的行為，工商行政管理部門有權依法查處;……”和《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第五條：“行政處罰由違法行為發生地的縣級以上(含縣級，下同)工商行政管理機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。”以及四會市人民政府辦公室四府辦[2015]34號《四會市市場監督管理局主要職責內設機構和人員編制規定》：“將原來四會市工商行政管理局、四會市質量技術監督局整合組建四會市市場監督管理局，為四會市人民政府工作部門。”的規定，被告四會市市場監督管理局作為四會市工商行政管理部門，對四會市轄區內的商標侵權案件有作出行政處罰的職權。被告四會市市場監督管理局根據投訴材料、當事人的身份證、營業執照、現場筆錄、現場照片、詢問(調查)筆錄、鑒定書和情況說明等證據，認定原告購進的“金典”牌制冷劑(R-22)10瓶(其中生產批號為WH140829的1瓶、生產批號為HF140820A的9瓶)，經鑒定均為假冒產品，原告銷售侵犯他人注冊商標專用權制冷劑的行為，依據《中華人民共和國商標法》第六十條第二款的規定對原告作出處罰。其中，作為認定涉案制冷劑均為假冒產品的依據，是商標注冊人南京金典制冷實業有限公司依據被告的《委托鑒定書》和現場商品的照片作出的鑒定書和情況說明，而根據《中華人民共和國商標法實施條例》第八十二條：“在查處商標侵權案件過程中，工商行政管理部門可以要求權利人對涉案商品是否為權利人生產或者其許可生產的產品進行辨認。”、《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第十四條：“根據行政訴訟法第三十一條第一款第(六)項的規定，被告向人民法院提供在行政程序中采用的鑒定結論，應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程。”的規定和國家工商總局商標局《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》：“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反的證據推翻該鑒定結論的，工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以采納。”的內容，是要求商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，并非是對商品的照片進行鑒定，出具書面鑒定意見。因此，本案商標注冊人對商品的照片進行鑒定出具的鑒定書，并且未對鑒定的方法、過程、依據等事項作出說明，只是簡單作出認定，不符合上述法律的規定;被告委托鑒定時只提供了現場商品的照片，采納了該鑒定書的鑒定結論，屬認定事實不清、主要證據不足，程序違法。
綜上所述，被告四會市市場監督管理局作出四市監處字[2016]第367號《行政處罰決定書》的主要證據不足，程序違法。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第(一)、(三)項的規定，判決如下：
撤銷被告四會市市場監督管理局作出的四市監處字[2016]第367號《行政處罰決定書》。
本案受理費50元，由被告四會市市場監督管理局負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于廣東省肇慶市中級人民法院。
審 判 長 梁永康
代理審判員 李子君
人民陪審員 張燕萍
二〇一六年十二月二十六日
書 記 員 李雅筠
