賣羊肉罰10萬案是否證據確鑿、適用法律法規是否正確以及是否符合法定程序？看法院判定
江蘇省連云港市中級人民法院
行 政 判 決 書
(2021)蘇07行終48號
上訴人(原審原告)趙某，女，1962年8月14日生，漢族，住連云港經濟技術開發區。
委托代理人趙某，男，1959年1月13日生，漢族，住連云港市海州區。
被上訴人(原審被告)連云港市市場監督管理局，住所地連云港高新技術產業開發區花果山大道振華東路18號。
法定代表人王某，局長。
行政機關出庭負責人李某，副局長。
委托代理人吳某。
委托代理人孫某，江蘇蒼梧律師事務所律師。
趙某訴連云港市市場監督管理局(以下簡稱連云港市市場監管局)罰款一案，趙某不服連云港市連云區人民法院(2020)蘇0703行初15號行政判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月28日立案，依法組成合議庭進行了公開審理。本案現已審理終結。
一審法院審理查明，趙某系個體工商戶，自2016年8月11日起至今即在連云港經濟技術開發區猴嘴集貿市場租賃固定攤位進行零售經營，其登記經營范圍為：牛肉、肉制品零售經營。2019年8月12日，受連云港市市場監管局委托，連云港市食品藥品檢驗檢測中心派出工作人員張輝、畢傳中對連云港經濟技術開發區猴嘴集貿市場進行食品安全監督抽檢，并于當天通過微信付款163元的方式購買了趙某售賣的羊肉4.08斤進行食品安全監督抽檢，其中2.04斤作為備樣，趙某在抽檢羊肉的封條及《連云港市食品安全監督抽檢抽樣單》上“被抽樣單位對抽樣程序、過程、封樣狀態及上述內容無異議”一欄均簽字并按手印進行確認。抽檢當天，趙某在抽檢人員提供的《連云港市食品安全抽樣檢驗工作質量及工作紀律反饋單》上簽字確認，對抽樣人員出示工作證、現場封樣情況及樣品保存情況、抽樣過程的廉潔公正問題等進行了評價。2019年8月23日，連云港市食品藥品檢驗檢測中心出具編號為LSYJ2019SC0288號《連云港市食品藥品檢驗檢測中心檢驗報告》(以下簡稱288號檢測報告)，載明：“經抽樣檢驗，克倫特羅項目不符合整頓辦函[2010]50號《食品中可能違法添加的非食用物質和易濫用的食品添加劑名單(第四批)》要求，檢驗結論為不合格”。2019年8月28日，連云港市市場監管局向趙某直接送達了上述檢驗報告及《連云港市食品安全抽樣檢驗結果通知書》，并告知其提出書面復檢或異議申請的權利和期限。趙某未在法定期限內提出復檢申請或異議申請。同日，連云港市市場監管局對趙某涉嫌經營添加食品添加劑以外的化學物質的食用農產品予以立案調查。連云港市市場監管局執法人員于2019年8月28日對趙某位于猴嘴集貿市場的經營攤位進行了檢查并制作了筆錄，趙某在現場筆錄落款處簽名，筆錄中載明：“趙某現場無法出示進銷貨臺賬、索證索票記錄，也無法提供動物檢驗檢疫證明……”連云港市市場監管局分別于2019年8月28日、9月10日對趙某、于2019年9月17日對趙某兒子楊杰(系趙某店內幫工)進行了詢問并制作筆錄。在2019年9月10日的詢問筆錄中，趙某陳述：8月12日賣的羊肉是當天清早以單價34元的價格共進貨2.94斤共計付款100元，當天售賣的價格是40元，共收貨款163元。8月11日進貨也是100元的羊肉，當天賣了1.8斤，收貨款72元，剩余的1.14斤第二天被抽檢人員一起買走了。連云港市市場監管局在調查后，于2019年11月14日制作并于同日向趙某直接送達了連開市監聽告[2019]013號行政處罰聽證告知書，告知其擬作出的行政處罰依據的事實、理由、依據及處罰事項，并告知其有陳述、申辯和要求舉行聽證的權利。趙某未在法定期限內提出陳述、申辯意見及聽證申請。經內部辦案審批流程后，2019年11月26日，連云港市市場監管局作出連開市監案字[2019]012號處罰決定書(以下簡稱《12號處罰決定》)，認為：當事人銷售的產品已超出其登記的經營范圍而未辦理變更登記，同時亦未履行相關銷售者關于銷售食用農產品應當按規定查驗相關證明材料、建立進貨查驗記錄制度及不得銷售添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質的食用農產品等法定義務，依據《個體工商戶條例》第二十四條、《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第五十條、《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱食品安全法)第一百二十六條第一款之規定，決定責令當事人改正前述違法行為，并做如下處罰：1.警告。2.沒收違法所得35.2元。3.罰款人民幣100000元。決定書中還告知了趙某關于申請復議及提起訴訟的權利及法定期限。2019年11月28日，連云港市市場監管局向趙某直接送達了該處罰決定書。趙某不服該決定，于2019年11月26日向連云港市人民政府申請行政復議，該機關于2020年4月7日予以受理，于2020年5月8日作出[2020]連行復第7號《駁回行政復議申請決定書》，以該行政復議申請明顯超過法定的行政復議申請期限為由，決定：駁回申請人的行政復議申請。后趙某提起訴訟。
一審法院認為，根據食品安全法第一百二十三條第一款第一項：“違反本法規定，有下列情形之一，尚不構成犯罪的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品，并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品;違法生產經營的食品貨值金額不足一萬元的，并處十萬元以上十五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十五倍以上三十倍以下罰款;情節嚴重的，吊銷許可證，并可以由公安機關對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五日以上十五日以下拘留：(一)用非食品原料生產食品、在食品中添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質，或者用回收食品作為原料生產食品，或者經營上述食品。”第一百二十六條第一款：“違反本法規定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門責令改正，給予警告;拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款;情節嚴重的，責令停產停業，直至吊銷許可證。”以及該條第四款規定：“食用農產品銷售者違反本法第六十五條規定的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門依照第一款規定給予處罰。”連云港市市場監管局作為縣級以上人民政府食品安全監督管理部門，依法具有在本行政區域內對食品安全進行監督管理的職責，對違反食品安全法的行為有依法作出行政處罰的法定職權。
本案的爭議焦點在于連云港市市場監管局所作出的《12號處罰決定》是否證據確鑿、適用法律法規是否正確以及是否符合法定程序?食品安全法第四條規定：“食品生產經營者對其生產經營食品的安全負責。食品生產經營者應當依照法律、法規和食品安全標準從事生產經營活動，保證食品安全，誠信自律，對社會和公眾負責，接受社會監督，承擔社會責任。”本案中，趙某未辦理個體工商戶變更登記即售賣超出其登記經營范圍的食用農產品，未按規定查驗相關證明材料并建立食用農產品進貨查驗記錄制度，且其經營的食用農產品經檢驗含食品添加劑以外的化學物質，為不合格食用農產品。連云港市市場監管局依據《個體工商戶條例》第二十三條第一款、《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第五十條、食品安全法第一百二十六條規定，作出《12號處罰決定》，適用法律、法規正確。同時，根據審理查明的事實，趙某違法所得應為35元，雖《12號處罰決定》認定其違法所得為35.2元，但并無明顯不當。綜上，確認《12號處罰決定》證據確鑿，適用法律、法規正確，處罰適當。
連云港市市場監管局在查明事實的基礎上依據288號檢驗報告，依法履行立案審批、詢問調查、現場檢查，并經內部研究審批流程。被告在調查后，于2019年11月14日制作并于同日向趙某直接送達了連開市監聽告[2019]013號行政處罰聽證告知書，告知趙某擬對其作出行政處罰依據的事實、理由、依據及處罰事項，并告知其有陳述、申辯和要求舉行聽證的權利。趙某未在法定期限內提出陳述、申辯意見及聽證申請。經內部辦案審批流程后，2019年11月26日，連云港市市場監管局作出《12號處罰決定》，處罰程序正當，符合法律規定。
關于趙某提出的對案涉羊肉的抽檢程序、抽樣數量及檢驗結果有異議的主張。一審法院認為，案涉抽檢當天，趙某在《連云港市食品安全監督抽檢抽樣單》上“被抽樣單位對抽樣程序、過程、封樣狀態及上述內容無異議”一欄簽字，并在《連云港市食品安全抽樣檢驗工作質量及工作紀律反饋單》及抽檢羊肉的封條上簽字、按手印進行確認。同時，趙某于2019年8月28日收到連云港市市場監管局送達的《連云港市食品安全抽樣檢驗結果通知書》及檢驗報告后，未提出書面復檢或異議申請，亦未在收到《行政處罰聽證告知書》后進行陳述、申辯或要求舉行聽證。在本案審理過程中趙某亦未就其上述主張提供相關證據，故對于趙某的上述主張本院依法不予采信。綜上，趙某要求撤銷《12號處罰決定》的訴訟請求不能成立，依法不予支持。一審法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規定，判決：駁回趙某的訴訟請求。案件受理費50元，由趙某承擔。
上訴人趙某不服一審判決，向本院提起上訴，請求：撤銷一審判決，改判連云港市市場監管局作出的《12號處罰決定》，對其免于處罰。事實與理由：1.抽樣違反法定程序。抽樣時未依法對整個過程拍照、錄像。而當時的抽樣人員將從趙某攤位購買的羊肉取走后，過了2、3個小時后回來將案涉羊肉的包裝替換，要求趙某簽字。因抽樣人員未在第一時間第一現場密封樣品，后誘惑、脅迫趙某簽字，該證據不應被采信，抽樣程序違法。2.《12號處罰決定》未依法公示，違反法定程序，處罰決定無效。3.根據市場監管總局《行政處罰程序暫行規定》第五十四條第(二)項，和《江蘇省市場監督管理領域輕微違法行為免于行政處罰規定》，趙某銷售羊肉的行為無主觀故意，違法持續時間短，違法所得金額小，社會危害性小，積極配合執法，應當予以免于處罰。4.《12號處罰決定》過罰失當。趙某銷售羊肉117.5元，獲利35元，罰款10萬元，罰款數額與其違法行為的事實、性質、情節及社會危害程度極不相當。趙某自案外人陶正華處購買羊肉轉賣，陶正華銷售金額達到12000余元，屬于故意犯罪行為，被判刑7個月，罰金僅為2000元。與之相比，趙某的零售行為危害要小的多，但對趙某的處罰明顯超過了對陶正華的處罰數額。5.一審程序違法。未安排其辯論，未讓其代理人宣讀《代理詞》，采信證據不全面，判決無傳票。
被上訴人連云港市市場監管局辯稱：1.抽樣程序合法。根據《食品安全抽樣檢驗管理辦法》第二十條第二款規定，抽樣人員應采取有效的防拆封措施，并由抽樣人員、被抽樣食品生產經營者簽字或者蓋章確認。第三款規定，食品安全監督抽檢的抽樣人員可以通過拍照、錄像、留存購物票據等方式保存證據。本案中，抽樣人員已經通過照片、封條簽字、抽樣單據簽字、購物憑證等方式證明2019年8月12日對趙某銷售的羊肉進行檢驗。不存在趙某所稱的“誘惑、脅迫”等。2.《12號處罰決定》內容依法公開，程序合法。3.《12號處罰決定》量罰適當。趙某銷售含有有毒物質羊肉的行為不屬于輕微違法。根據《江蘇省市場監管領域輕微違法行為免予處罰規定》第十六條第三款規定，對于觸及安全底線、危害人民群眾生命財產安全、嚴重侵犯知識產權以及嚴重危害市場公平競爭秩序等違法行為，不得免予處罰。趙某銷售羊肉，未依法履行進貨查驗記錄，未建立食用農產品進貨查驗記錄，屬于銷售添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康物質的行為，應當按照“四個最嚴”要求予以嚴懲。4.對于執法人員在案件辦理過程中發現的趙某同時存在未辦理變更登記的行為，責令其改正，不屬于處罰內容。請求駁回上訴，維持原判。
上訴人趙某提起上訴后，一審法院已將證據和依據隨卷移送本院。二審期間，趙某申請二位證人出庭作證。證人張某稱，其系與趙某在同一市場相鄰攤位經營者。2019年8月12日上午9時許，一行四人(未穿執法工作服)到其與趙某攤位各購買羊肉兩份，用白色袋子領走，兩個小時過后他們回來，裝羊肉的包裝袋換了。其與趙某一樣，因銷售羊肉檢測不合格被處罰。證人楊某稱，其與趙某系夫妻。2019年8月12日9時左右，三四個人來買羊肉，裝羊肉的袋子是手提袋。兩個小時后回來讓其簽字，簽字時發現包裝羊肉的塑料袋不一樣，用的是封口的袋子。被上訴人連云港市市場監管局質證意見，證人張某、楊某與趙某存在直接利害關系，張某家當時也因同樣的問題被罰款，楊某系趙某的丈夫。且根據張某的陳述，當時抽檢的人員是四個人，實際上當天抽檢人員僅有兩人。對二位證人證言的真實性有異議。本院質證意見，證人張某因相同事由被處罰，且陳述證言細節不清，不予采信。證人楊某與趙某系夫妻，與本案有直接利害關系，證言內容無其他證據佐證，不予采信。
經審理查明，一審法院對證據的認證意見正確，本院依法予以確認。根據一審法院確認的證據，本院認定的事實與一審法院認定事實相同。
另查明，趙某在抽樣調查中配合執法，如實陳述案涉羊肉來源。趙某丈夫楊某在案發前確診左上顎癌，并多次赴上海治療。
本院認為，本案被訴行政行為是《12號處罰決定》，雙方的爭議焦點為：1.該處罰決定是否有事實依據;2.適用法律是否正確;3.如果具備處罰條件，過罰是否適當;4.處罰的程序是否合法。
一、關于處罰的事實依據問題
《12號處罰決定》作出的事實依據源自于連云港市市場監管局委托連云港市食品藥品檢驗檢測中心對趙某所在的猴嘴集貿市場進行食品安全監督抽檢，故對該抽檢程序進行審查應屬本案審查范圍之內，亦是趙某上訴的主要理由之一。當時有效的《食品安全抽樣檢驗管理辦法》第三章規定了食品抽樣程序，從趙某簽字確認的《連云港市食品安全抽樣檢驗工作質量及工作紀律反饋單》可以看出，2名抽樣人員抽樣前出示了有效工作證，告知其購買樣品用于抽樣，共購買4.08斤羊肉并當場封樣，采取了防拆封措施，并拍照保存證據等，抽檢程序不違反前述管理辦法的規定。經對該樣品進行檢驗，樣品中含有克倫特羅，質量為不合格。故趙某銷售含有克倫特羅不合格羊肉的事實清楚，其關于抽檢程序違法的主張缺乏事實依據，本院不予支持。
二、關于適用法律是否正確的問題
根據《中華人民共和國食品安全法》第一百二十三條第一款第一項規定，違反本法規定，有下列情形之一，尚不構成犯罪的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品，并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品;違法生產經營的食品貨值金額不足一萬元的，并處十萬元以上十五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十五倍以上三十倍以下罰款;情節嚴重的，吊銷許可證，并可以由公安機關對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五日以上十五日以下拘留：(一)用非食品原料生產食品、在食品中添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質，或者用回收食品作為原料生產食品，或者經營上述食品。《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第二十五條第一項規定，禁止銷售下列食用農產品：(一)使用國家禁止的獸藥和劇毒、高毒農藥，或者添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質的。第五十條第一款規定，銷售者違反本辦法第二十五條第一項、第五項、第六項、第十一項規定的，由縣級以上食品藥品監督管理部門依照食品安全法第一百二十三條第一款的規定給予處罰。第五十七條第一款規定，本辦法下列用語的含義：食用農產品，指在農業活動中獲得的供人食用的植物、動物、微生物及其產品。農業活動，指傳統的種植、養殖、采摘、捕撈等農業活動，以及設施農業、生物工程等現代農業活動。植物、動物、微生物及其產品，指在農業活動中直接獲得的，以及經過分揀、去皮、剝殼、干燥、粉碎、清洗、切割、冷凍、打蠟、分級、包裝等加工，但未改變其基本自然性狀和化學性質的產品。本案中，趙某銷售的羊肉，屬于《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第五十七條第一款規定的食用農產品范疇，而案涉羊肉中含有的克倫特羅，屬于我國禁止在食品中添加的化學物質，故趙某銷售案涉羊肉的行為，違反了該管理辦法第五十條第一款的規定，符合《中華人民共和國食品安全法》第一百二十三條予以處罰的情形。二審中，趙某提出本案應當適用《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》處理本案，適用《中華人民共和國食品安全法》錯誤的主張。對此，本院認為，根據《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》第二條第三款、第二十四條第一款等規定，該條例規定的食品攤販，是指不在固定店鋪從事食品銷售或者現場制售的食品經營者，僅需向所在地鄉鎮人民政府或街道辦事處辦理備案即可從事經營活動。本案中，趙某系注冊的個體工商戶，向市場監管部門申請許可“牛肉、肉制品零售”經營范圍，案發時在猴嘴集貿市場有固定的經營攤位，與《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》規定的食品攤販不同，故本案不應適用該條例處理。
三、關于過罰是否相當的問題
根據當時有效的《中華人民共和國行政處罰法》第四條第二款規定，設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。本案中，連云港市市場監管局認定趙某銷售羊肉的貨值235.2元，依據《中華人民共和國食品安全法》第一百二十三條第一款第一項規定，對其罰款10萬元，并沒收違法所得35.2元。因本案涉及羊肉，屬于人民群眾餐桌上的常見食品，關涉到社會公眾的身體健康安全，趙某銷售的羊肉含有克倫特羅，屬于危害人體健康的有害物質，本院對于連云港市市場監管局從嚴監管、處理的做法表示肯定和支持。但是，處罰不是目的而是手段，仍應當遵循過罰相當原則。是否存在趙某所稱的過罰失當的問題，應結合案件具體情形進行判斷。
本院注意到，根據《中華人民共和國食品安全法》第一百二十三條第一款第一項規定，本案罰款的起罰是10萬元，連云港市市場監管局綜合本案情節已作了從輕處罰。但罰款金額是案涉羊肉貨值的400余倍，表面上看處罰仍顯過重。參照《市場監管總局關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》(國市監法〔2019〕244號)行政處罰裁量權的適用規則中第(七)條第3款第(1)(6)項分別規定，有下列情形之一的，可以依法從輕或者減輕行政處罰：積極配合市場監管部門調查，如實陳述違法事實并主動提供證據材料的;當事人因殘疾或者重大疾病等原因生活確有困難的。以及結合其他案件情節，本案仍有減輕處罰的余地。從主觀方面看，趙某雖不存在違法銷售含有克倫特羅羊肉的故意，但未履行食用農產品進貨查驗記錄義務屬于過失，也直接導致了銷售問題羊肉的后果，應當承擔相應法律責任。但該經營攤位系其家庭謀生的基本來源，加之其親屬罹患重病，維持家庭生計過程中的過失于情可以寬宥，秉持處罰與教育相結合的原則，可以酌情減輕處理。從客觀方面看，其一，趙某銷售羊肉的貨值不大，獲利僅有35.2元。其二，連云港市市場監管局未提供證據證明趙某存在多次銷售問題食品行為，趙某屬首次違法。其三，尤為重要的是，據抽樣工作人員稱，趙某案發時配合抽樣，如實陳述案情。且其丈夫身患重大疾病，對家庭生活造成重大影響等，屬于《市場監管總局關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》規定的可以減輕處罰的情形。因此，綜合全案來看，趙某于情于法均可減輕處罰，《12號處罰決定》存在過罰失當的問題，違反了《中華人民共和國行政處罰法》第四條第二款的規定。趙某關于《12號處罰決定》過罰失當的主張，具有事實和法律依據，本院予以支持。
四、關于處罰程序合法性的問題
連云港市市場監管局依法告知趙某抽樣檢驗結果及檢驗報告，告知其享有提出異議的權利。經立案后，進行了調查、詢問，送達《行政處罰聽證告知書》，告知其享有陳述、申辯的權利等，作出《12號處罰決定》，程序合法。趙某關于《12號處罰決定》未經公示程序違法的主張，缺乏法律依據，依法不予支持。
綜上，上訴人趙某的上訴請求與理由部分具有事實和法律依據，對其關于《12號處罰決定》過罰失當的主張，依法予以支持。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第六項規定，對連云港市市場監管局作出的《12號處罰決定》，依法予以撤銷，責令重新作出行政行為。一審判決支持《12號處罰決定》錯誤，本院予以糾正。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第二項之規定，判決如下：
一、撤銷連云港市連云區人民法院(2020)蘇0703行初15號行政判決;
二、撤銷連云港市市場監督管理局于2019年11月26日作出的連開市監案字[2019]012號行政處罰決定書;
三、責令連云港市市場監督管理局在本判決生效之日起九十日內重新作出處罰決定。
二審案件受理費50元，由被上訴人連云港市市場監督管理局負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 李 季
審 判 員 王小姣
審 判 員 黃文波
二〇二一年八月十九日
法官助理 戚文靜
書 記 員 周 杰
法律條文附錄
《中華人民共和國行政訴訟法》
第八十九條人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：
(一)原判決、裁定認定事實清楚，適用法律、法規正確的，判決或者裁定駁回上訴，維持原判決、裁定;
(二)原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律、法規錯誤的，依法改判、撤銷或者變更;
……
