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利用自設(shè)網(wǎng)站發(fā)布廣告，屬于廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算的情形

發(fā)布時(shí)間：2021-06-28 來(lái)源：中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng) 瀏覽量：

上海市第一中級(jí)人民法院

行政判決書(shū)

（2018）滬01行終467號(hào)

上訴人（原審原告）上海諾諾鎊客金融信息服務(wù)有限公司，住所地上海市靜安區(qū)江場(chǎng)三路76、78號(hào)303室。

法定代表人黃大容，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。

委托代理人姚姝，北京盈科（上海）律師事務(wù)所律師。

委托代理人邵穎芳，北京盈科（上海）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）上海市徐匯區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局，住所地上海市徐匯區(qū)南寧路969號(hào)。

法定代表人俞曉紅，局長(zhǎng)。

委托代理人陳潔，該局工作人員。

委托代理人何健，該局工作人員。

上訴人上海諾諾鎊客金融信息服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱：諾諾金融服務(wù)公司）因工商行政處罰決定一案，不服上海市徐匯區(qū)人民法院（2017）滬0104行初246號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院于2018年4月8日立案后，依法組成合議庭，于同年4月19日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人諾諾金融服務(wù)公司的委托代理人邵穎芳、姚姝，被上訴人上海市徐匯區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局（以下簡(jiǎn)稱：徐匯市監(jiān)局）的負(fù)責(zé)人毛某、委托代理人陳潔、何健到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明，2016年6月13日，徐匯市監(jiān)局陸續(xù)收到上海市工商行政管理局（以下簡(jiǎn)稱：市工商局）編號(hào)為“滬工商（廣）線索交辦（2016）0215、0216、0217、0219、0220、0222、0224號(hào)”案件線索交辦通知書(shū)，指定該局對(duì)諾諾金融服務(wù)公司涉嫌違反《中華人民共和國(guó)廣告法》（以下簡(jiǎn)稱：《廣告法》）的系列線索依法予以核查處理。2016年7月4日，徐匯市監(jiān)局對(duì)諾諾金融服務(wù)公司涉嫌違反《廣告法》的行為立案調(diào)查。因案情復(fù)雜，2016年9月30日，經(jīng)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)延期一個(gè)月。2016年10月24日，經(jīng)局長(zhǎng)辦公會(huì)議討論決定再次延期。2017年1月9日及1月13日，徐匯市監(jiān)局兩次詢問(wèn)諾諾金融服務(wù)公司的首席事務(wù)官湯怡，并分別制作《詢問(wèn)筆錄》。2017年2月21日，徐匯市監(jiān)局對(duì)諾諾金融服務(wù)公司作出《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》。2017年2月23日，諾諾金融服務(wù)公司申請(qǐng)聽(tīng)證。2017年3月10日，徐匯市監(jiān)局舉行聽(tīng)證并制作了《聽(tīng)證筆錄》。2017年3月27日，徐匯市監(jiān)局制作了《聽(tīng)證報(bào)告》，建議退回辦案部門補(bǔ)充調(diào)查。2017年5月24日，徐匯市監(jiān)局制作了《案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告》，同日作出徐市監(jiān)案處字[2017]第040201613136號(hào)《行政處罰決定書(shū)》，責(zé)令停止發(fā)布違法廣告并在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響；罰款人民幣十八萬(wàn)元整。

2017年5月27日，徐匯市監(jiān)局向諾諾金融服務(wù)公司送達(dá)了《行政處罰決定書(shū)》，該公司不服，向市工商局申請(qǐng)行政復(fù)議，后在復(fù)議審理期間撤回復(fù)議申請(qǐng)?，F(xiàn)諾諾金融服務(wù)公司起訴至原審法院，請(qǐng)求撤銷徐匯市監(jiān)局作出的行政處罰決定。

原審認(rèn)為，徐匯市監(jiān)局具有本行政區(qū)域的廣告監(jiān)督管理職責(zé)，該局在接到市工商局案件線索交辦通知書(shū)后，依法展開(kāi)調(diào)查。經(jīng)查，諾諾金融服務(wù)公司在“0元計(jì)劃”等產(chǎn)品中使用“預(yù)期年化利率”廣告用語(yǔ)，在官方網(wǎng)站首頁(yè)使用“預(yù)期年化利率最高12%”的廣告用語(yǔ)，違反《廣告法》第二十五條第（一）項(xiàng)之規(guī)定。另，該公司的廣告是通過(guò)其自設(shè)網(wǎng)站進(jìn)行發(fā)布，通過(guò)下屬各部門進(jìn)行設(shè)計(jì)、發(fā)布和維護(hù)，其廣告設(shè)計(jì)、制作、維護(hù)等費(fèi)用均無(wú)法獨(dú)立進(jìn)行核算，故徐匯市監(jiān)局根據(jù)相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算并無(wú)不當(dāng)。綜上，被訴行政處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，程序合法，裁量適當(dāng)。遂判決駁回諾諾金融服務(wù)公司的訴訟請(qǐng)求。判決后，諾諾金融服務(wù)公司不服，上訴于本院。

上訴人諾諾金融服務(wù)公司上訴稱，被上訴人將“責(zé)令停止發(fā)布違法廣告并在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響”作為一項(xiàng)行政處罰與罰款并列，系違法創(chuàng)設(shè)行政處罰的法定種類，屬超越甚至濫用職權(quán)的行為；上訴人一旦撮合借貸雙方簽訂借款協(xié)議，必然產(chǎn)生借款利率，不同類型的借款協(xié)議約定的利率不盡相同，故上訴人使用“預(yù)期年化利率”的表述，屬于借貸產(chǎn)品的信息說(shuō)明或產(chǎn)品介紹，并非廣告用語(yǔ)，被上訴人認(rèn)定上訴人發(fā)布廣告屬事實(shí)不清；“預(yù)期年化利率”不是保證性承諾，更沒(méi)有暗示保本、無(wú)風(fēng)險(xiǎn)或者保收益，該表述不會(huì)引人誤解，故上訴人提供的并非《廣告法》第二十五條所指的“招商等有投資回報(bào)預(yù)期的商品或者服務(wù)”，其信息展示的行為亦不構(gòu)成該條第（一）項(xiàng)所指的違法行為，被上訴人適用法律錯(cuò)誤；上訴人并非廣告發(fā)布平臺(tái)，其在自己公司官方網(wǎng)站上發(fā)布借貸信息，主要成本就是設(shè)計(jì)人員的工資，收取的費(fèi)用也是服務(wù)費(fèi)用，不存在廣告費(fèi)用的計(jì)算問(wèn)題，被上訴人武斷地認(rèn)定上訴人屬于“廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算”的情形，同時(shí)從重處罰，與上訴人行為的性質(zhì)、情節(jié)、程度極不符合，屬于濫用職權(quán)和明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椤Ｒ虼?，被訴行政處罰決定違法，請(qǐng)求二審法院撤銷原判、改判支持上訴人的訴訟請(qǐng)求。

被上訴人徐匯市監(jiān)局辯稱，被上訴人在作出行政處罰的同時(shí)責(zé)令上訴人停止發(fā)布廣告并不違法；上訴人使用“預(yù)期年化利率”和“預(yù)期年化利率最高12%”的表述，已構(gòu)成《廣告法》第二十五條第（一）項(xiàng)規(guī)定的違法行為；上訴人以設(shè)計(jì)人員的平均工資乘以所耗時(shí)長(zhǎng)計(jì)算出廣告費(fèi)用，與法不符，故被上訴人未予采信。被訴行政處罰決定合法，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。

二審?fù)徶?，被上訴人徐匯市監(jiān)局仍以一審時(shí)已向原審法院提供的職權(quán)、事實(shí)、法律和程序方面的證據(jù)、依據(jù)證明其作出的行政處罰決定合法。各方當(dāng)事人仍堅(jiān)持一審中的訴辯稱和舉質(zhì)證意見(jiàn)。經(jīng)審理查明，原審查明的事實(shí)無(wú)誤，本院予以確認(rèn)。

本院另查明，《行政處罰決定書(shū)》認(rèn)定：諾諾金融服務(wù)公司主要從事向借貸雙方提供資金撮合金融信息服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，通過(guò)其官方網(wǎng)站（網(wǎng)址：www.nonobank.com）對(duì)外發(fā)布產(chǎn)品信息及廣告。自2016年6月起，當(dāng)事人在“0元計(jì)劃”等產(chǎn)品中使用了“預(yù)期年化利率”的廣告用語(yǔ)；自2017年1月起，當(dāng)事人在官方網(wǎng)站首頁(yè)使用“預(yù)期年化利率最高12%”的廣告用語(yǔ)。當(dāng)事人發(fā)布上述廣告的廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算。當(dāng)事人的上述行為，違反了《廣告法》第二十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，根據(jù)《廣告法》第五十八條的規(guī)定，予以處罰。

本院認(rèn)為，根據(jù)《廣告法》第六條第二款、《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第八條的規(guī)定，被上訴人徐匯市監(jiān)局作為主管本行政區(qū)域廣告監(jiān)督管理工作的地方工商行政管理部門，負(fù)責(zé)廣告管理相關(guān)工作，依法具有作出本案被訴行政處罰決定的職權(quán)和職責(zé)。

根據(jù)《廣告法》第二條等規(guī)定，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的活動(dòng)，為廣告。本案中，上訴人諾諾金融服務(wù)公司作為為借貸雙方提供金融信息服務(wù)、撮合借貸雙方最終簽訂借款協(xié)議的互聯(lián)網(wǎng)金融中介，在自己的官方網(wǎng)站上介紹所經(jīng)營(yíng)的金融產(chǎn)品和所提供的信息服務(wù)，已構(gòu)成廣告行為。上訴人稱其在官方網(wǎng)站上所作“預(yù)期年化利率”等表述屬產(chǎn)品介紹和信息說(shuō)明的觀點(diǎn)，與該表述蘊(yùn)含的實(shí)質(zhì)內(nèi)容不符，本院不予采信。

《廣告法》第二十五條第（一）項(xiàng)規(guī)定，招商等有投資回報(bào)預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告，應(yīng)當(dāng)對(duì)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)以及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)有合理提示或者警示，并不得含有下列內(nèi)容：（一）對(duì)未來(lái)效果、收益或者與其相關(guān)的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無(wú)風(fēng)險(xiǎn)或者保收益等，國(guó)家另有規(guī)定的除外。根據(jù)上述法律規(guī)定，有投資回報(bào)預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告，必須明示風(fēng)險(xiǎn)及責(zé)任承擔(dān)，并禁止含有保證性承諾。本案中，上訴人諾諾金融服務(wù)公司在官方網(wǎng)站中使用了“預(yù)期年化利率”、“預(yù)期年化利率最高12%”的用語(yǔ)，并無(wú)科學(xué)、合理的測(cè)算依據(jù)和測(cè)算方式，易誤導(dǎo)投資者產(chǎn)生上訴人所推銷的金融產(chǎn)品保本、無(wú)風(fēng)險(xiǎn)或者保收益的誤解，使投資者不能全面了解其所投資的項(xiàng)目可能存在的風(fēng)險(xiǎn)。被上訴人徐匯市監(jiān)局根據(jù)調(diào)查情況，認(rèn)定上訴人在其官方網(wǎng)站上使用的廣告用語(yǔ)已構(gòu)成上述法律所指的違法行為，主要證據(jù)充分，認(rèn)定事實(shí)清楚。

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第二十三條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為?！稄V告法》第五十八條第一款規(guī)定，有下列行為之一的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處十萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款，可以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)：（七）違反本法第二十五條規(guī)定發(fā)布招商等有投資回報(bào)預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告的。本案中，被上訴人徐匯市監(jiān)局認(rèn)定上訴人諾諾金融服務(wù)公司的違法行為后，根據(jù)上述規(guī)定責(zé)令上訴人停止發(fā)布違法廣告并在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，并處罰款十八萬(wàn)元整，符合上述法律規(guī)定。被上訴人責(zé)令上訴人停止發(fā)布違法廣告并在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響的處理內(nèi)容，并非增設(shè)行政處罰的法定種類，而是實(shí)施行政處罰的應(yīng)有之義。另，上訴人利用自設(shè)網(wǎng)站發(fā)布廣告，宣傳產(chǎn)品和服務(wù)，被上訴人認(rèn)定上訴人屬于廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算的情形，符合實(shí)際情況和《廣告法》的立法本意。被上訴人適用一般情節(jié)的罰則對(duì)上訴人作出行政處罰，處罰幅度在法定范圍內(nèi)，與上訴人違法行為的性質(zhì)、過(guò)錯(cuò)程度、危害后果等相符，不存在上訴人所稱濫用職權(quán)的行為。

被上訴人徐匯市監(jiān)局收到市工商局案件線索交辦通知后，經(jīng)立案、調(diào)查、延長(zhǎng)處理期限、聽(tīng)證及補(bǔ)充調(diào)查后作出被訴行政處罰決定，執(zhí)法程序合法。

另本院需要指出，上訴人諾諾金融服務(wù)公司作為提供金融信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)發(fā)布與其經(jīng)營(yíng)范圍相匹配的服務(wù)信息，現(xiàn)上訴人一方面稱該公司是金融借貸平臺(tái)，借出者出借資金，根據(jù)借款協(xié)議約定的利率保本保利息，一方面又在其官方網(wǎng)站上使用“預(yù)期年化利率”、“預(yù)期年化利率最高12%”等文字，并稱已作風(fēng)險(xiǎn)提示，明顯易使投資者混淆該公司的經(jīng)營(yíng)和服務(wù)內(nèi)容，亦使自身經(jīng)營(yíng)范圍變得模糊不清。在社會(huì)公眾對(duì)投資理財(cái)?shù)男枨笕找嬖鲩L(zhǎng)而投資理財(cái)風(fēng)險(xiǎn)卻并非可控的形勢(shì)下，上訴人更應(yīng)恪守其作為金融信息服務(wù)中介的本分，為借貸雙方提供真實(shí)可靠的服務(wù)信息，確保金融市場(chǎng)的投資安全。

綜上所述，被上訴人徐匯市監(jiān)局作出的被訴行政處罰決定職權(quán)依據(jù)充分、認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、處罰程序合法、處罰幅度合理，原審判決駁回上訴人諾諾金融服務(wù)公司要求撤銷處罰決定的訴訟請(qǐng)求并無(wú)不當(dāng)，本院應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

上訴案件受理費(fèi)人民幣50元，由上訴人上海諾諾鎊客金融信息服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)（已付）。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　周瑤華

審判員　　陳根強(qiáng)

審判員　　寧　博

二〇一八年六月八日

書(shū)記員　　汪　菲

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