從一起廣告違法案談廣告費用無法計算的認定
【案情簡介】
2020年，消費者周某向市場監管部門投訴舉報，反映S公司在銷售其開發的某樓盤時宣稱：“出家門見校門，十五年一站式教育園區YH學校……，屬該市首個全年齡段重點學校。從擇鄰而居到擇校而居，給孩子一個良好的成長環境是每一位家長的夢想與向往。小區距YH學校僅800米，出小區大門即可看見校門，縮短家與學校距離，重點名校人文熏陶，從這里開始”。周某購買該樓盤的住房后，向教育主管部門咨詢小孩能否去YH學校就讀，被告知不能，遂舉報要求市場監管部門查處。
【調查與處理】
市場監管部門對S公司涉嫌發布違法廣告予以立案調查。經查明，S公司通過銷售大廳展示、印刷品、網絡平臺等多種形式宣傳上述“出家門見校門，十五年一站式教育園區YH學校……”內容，其銷售人員在微信朋友圈及微信聊天中更是直接宣稱涉案小區為YH學校學區房，同時提供了印刷品、網絡平臺等廣告費用發票。市場監管部門經向教育主管部門查實，YH學校屬于規劃建設中的文化教育設施，學區劃分尚未確定。
在調查中，市場監管部門接到了縣政府信訪部門轉來多件投訴S公司誤導可以就讀YH學校的信訪件。市場監管部門認定S公司的行為違反了廣告法第二十六條第四項的規定，且廣告費用無法計算，依據廣告法第五十八條第一款第八項的規定作出責令停止發布廣告并罰款的行政處罰。
S公司不服，于2021年1月18日提起訴訟，一審法院于7月13日判決撤銷市場監管部門作出的處罰決定，市場監管部門不服提起上訴，二審法院于2021年10月29日判決撤銷一審判決，駁回S公司的訴訟請求。S公司申請再審，省高院于2022年7月6日駁回其再審申請。
【法律分析】
一、S公司是否存在廣告違法行為。S公司認為，廣告中有關YH學校的內容是完全客觀真實的，對小區與學校距離系基于事實作出的客觀陳述，不存在誤導宣傳。市場監管部門認為，S公司開發的樓盤系某縣區域，YH學校屬于某區區域，分屬不同行政區域，在有關主管部門尚未明確YH學校學區的情況下，涉案廣告內容極易誤導購房者產生其子女可以入讀該校的錯誤認識，且S公司銷售人員在微信朋友圈中宣稱小區為YH學校學區房，顯然構成廣告違法。一、二審法院均認為，S公司廣告內容暗示或明示其小區系YH學校學區房，誤導消費者產生錯誤認識，市場監管部門認定S公司廣告違法的事實清楚。再審法院亦認為，S公司發布廣告時，YH學校正在建設，學區尚未明確劃分，該廣告屬于對建設中的文化教育設施作誤導宣傳。二審法院并認為，S公司虛假宣傳其開發的房產為學區房，嚴重違背誠信原則，其違法廣告行為誤導購房人，影響購房人的切身利益，市場監管部門作出的處罰決定與S公司違法行為過罰相當。
二、本案廣告費用能否認定無法計算。S公司認為，其向市場監管部門提供了廣告合同、廣告費用付款憑證，不存在廣告費用無法計算。市場監管部門認為，一方面，S公司提供的廣告協議中發布的廣告內容有合法也有違法的，廣告費用亦是兩者兼有，無法區分違法廣告的費用;另一方面，銷售人員微信朋友圈的廣告發布費用無法計算。一審法院認為，市場監管部門可以依據調取的有關憑證計算廣告費，且S公司銷售人員在微信朋友圈發布廣告并不需要向運營商繳納費用，市場監管部門以此認定廣告費用無法計算屬于事實認定錯誤。二審法院認為，作為罰款依據的廣告費用應為違法廣告費用，S公司雖然提供了廣告合同及相關費用發票等證據，但是上述廣告合同未明確廣告的具體內容，廣告合同費用不能直接認定為違法廣告費用，不足以作為罰款依據。此外，S公司銷售人員利用自媒體發布違法廣告不宜認為不發生任何費用，而是屬于廣告費用無法計算的情形，否則不利于行政機關對自媒體廣告違法行為依法進行監管，市場監管部門認定涉案廣告費用無法計算并無明顯不當。再審法院認為，S公司銷售人員在朋友圈發布的售房等信息屬于互聯網廣告管理暫行辦法所稱互聯網廣告，且該部分廣告費用無法計算。
【典型意義】
在廣告執法中，經常會碰到認定和計算廣告費用問題以及認定廣告費用無法計算和廣告費用明顯偏低問題。但是，廣告法中卻并無相關認定和計算的明確規定，這是廣告執法中的一個現實難題。
本案中，在S公司提供了廣告費用發票的前提下，法院對廣告費用的認定持不同的觀點。二審法院認為，對違法廣告進行罰款依據的廣告費用應為確定的違法廣告費用，在整個廣告中未明確違法廣告費用時，不宜將包括合法內容的廣告合同費用直接認定為違法廣告費用;認為利用自媒體發布違法廣告屬于廣告費用無法計算的情形。再審法院則從利用微信朋友圈發布的廣告屬于互聯網廣告，且該部分廣告費用無法計算。這些對市場監管部門開拓廣告費用認定思路有典型意義。
