如何理解市場監管行政違法行為 首違不罰、輕微免罰清單（一）問答
作者 系中國品牌與防偽執法打假協作聯盟專家委員會專家山西省晉中市市場監管綜合行政執法隊 陳晉平
一、制定清單的原則和目的是什么?
國務院《關于進一步規范和監督罰款設定與實施的指導意見》明確，符合行政處罰法規定的從輕、減輕、不予、可以不予處罰情形的，要適用行政處罰法依法作出相應處理。實施罰款時，要確保過罰相當、法理相融，堅持處罰與教育相結合。總局在制定市場監管行政違法行為首違不罰、輕微免罰清單(一)時堅持了這些原則，通知明確要求在實施行政處罰時要堅持寬嚴相濟，法理相融的原則、堅持教育與處罰相結合的原則、堅持過罰相當的原則，達到輕微免罰、重違嚴懲、以教促改、過罰相當的目的。
二、適用清單不予處罰后還需要責令改正和教育嗎?
《行政處罰法》第六條規定“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”第二十八條規定“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。”第三十三條規定“對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關應當對當事人進行教育。”所以對符合清單規定的作出不予處罰的同時要責令其立即停止違法行為，同時進行批評教育。
三、對符合清單作出不予行政處罰的依據是什么?
國務院《關于進一步規范和監督罰款設定與實施的指導意見》明確，符合行政處罰法規定的從輕、減輕、不予、可以不予處罰情形的，要適用行政處罰法依法作出相應處理。《行政處罰法》第三十三條規定“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”所以作出不予行政處罰的法律依據為《行政處罰法》第三十三條的規定，不再引用實體法的規定。但是實體法律中有不予處罰具體規定的要優先適用實體法律的規定。
四、通知規定的批評教育的方式有哪些?
通知明確要求廣泛運用說服教育、勸導示范、指導約談等方式，督促引導當事人積極整改，將普法教育貫穿于行政處罰全過程，引導企業和群眾依法經營、自覺守法，努力預防和化解違法風險，讓執法既有力度又有溫度。
五、如何對涉案的財物進行處置?
依據《行政處罰法》第三十三條作出的不予行政處罰，指的是不再實施《行政處罰法》規定的處罰種類，對涉案的違法所得和物品不再進行沒收。對于涉案的財物通知也作出了規定“實施首違不罰、輕微免罰的，要引導其依法退賠消費者損失，監督當事人依法履行召回義務，并對非法產品依法采取無害化處理、銷毀等措施，避免再次流入市場。”依法需要退賠的要制作責令條款通知書。實施封存扣押的物品由執法機關作出無害化處理或者銷毀處理，沒有采取封存扣押的非法產品監督當事人自行銷毀或者無害化處理，對能召回的要責令召回。值得注意的是采取上述執法活動需要有證據支持，并將證據附案卷中。
六、作出不予行政處罰的要嚴格按照法定程序進行
通知明確規定立案前，對符合《市場監督管理行政處罰程序規定》不予立案情形的，辦案機關應當填寫《不予立案審批表》，闡明具體理由，并履行相關報批手續。指的是對清單里規定的違法行為符合不予立案規定的不予立案，也就不再制作《不予行政處罰決定書》。立案后，發現符合本清單適用條件的，辦案機關應當撰寫《案件調查終結報告》，闡明具體理由，履行相關報批手續后，制發《不予行政處罰決定書》。接到案源后，要在案件核查期限內依據《行政處罰法》《市場監督管理行政處罰程序規定》《市場監管行政違法行為首違不罰、輕微免罰清單(一)》對案件進行判斷，符合清單規定的行為，同時符合不予立案條件的，要依據《市場監督管理行政處罰程序規定》第十九、第二十條的規定，填寫不予立案審批表，在不予立案理由中闡明具體理由。這就要求執法人員在核查期限內對符合清單內容的案件進行初步的調查，對符合程序規定的不予立案，對不符合程序規定的還需要進行立案做進一步調查。對已經立案發現符合清單規定的要嚴格按照《市場監督管理行政處罰程序規定》的程序要求進行。
七、清單對初次違法作出了什么樣的定義和判斷?
明確了屬于清單(一)里的案件“首違行為”的定義和判斷標準。初次違法是指生產經營主體第一次違反食品安全法律、法規、規章等規定，依法被判定為違法行為的情況。同一生產經營主體兩年內未發生同類違法行為的，視為初次違法。《行政處罰法》第三十六條規定“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規定的除外。”所以超過兩年的不再追溯，即不再認定為違法行為，所以規定同一生產經營主體兩年內未發生同類違法行為的，視為初次違法。但是總局沒有明確什么是 “同類”“同一性質”這也給如何認定帶來了困惑，需要總局進一步明確，才能指導基礎執法人員更好的利用清單實施不予處罰。
首違(初次違法)限定在市場監管領域中違反食品安全法律、法規、規章的范圍內，只要屬于初次違反食品安全法律、法規、規章的即可認定為初次違法。但是確定初次違法需要在國家企業信用信息公示系統進行查詢作為初次違法的證據。
八、不適用首違及輕微不罰清單的情形有哪些?
生產經營主體存在情節嚴重情形的，也就是說生產經營主體違法行為符合食品領域法律法規規定屬于情節嚴重情形的不適用本清單，如《食品安全法實施條例》第六十七條規定的嚴重情形等。學校、托幼機構、養老機構、建筑工地等集中用餐單位以及為其供餐的集體用餐配送單位，不適用本清單。
九、清單適用的條件必須完全具備嗎?
首違不罰、輕微免罰清單里規定的違法行為必須符合清單要求。清單針對某一違法行為類型列明的適用條件，應當同時具備。對適用首違不罰、輕微免罰清單的違法行為必須完全符合清單明確的條件，缺一不可。
十、清單適用《行政處罰法》第三十三條的規定嗎?
清單僅對《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條第一款規定的“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”的情形。“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”適用。不適用第三十三條第二款的規定。
