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山東省青島市中級人民法院

行 政 判 決 書

（2018）魯02行終401號

上訴人（原審被告)青島市黃島區市場和質量監督管理局。

法定代表人孫博，局長。

出庭負責人逄淑星，副局長。

委托代理人公海濤，山東誠功（黃島）律師事務所律師。

委托代理人周貴霞，山東誠功（黃島）律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）青島四季順櫥柜有限公司。

法定代表人許廣旭，總經理。

委托代理人劉靜，山東琴安律師事務所律師。

委托代理人陳童，山東琴安律師事務所律師。

原審被告青島市黃島區人民政府。

法定代表人李奉利，區長。

出庭負責人鄔銘國，該單位法制辦黨組副書記。

委托代理人于允正，山東文康（青島西海岸）律師事務所律師。

上訴人青島市黃島區市場和質量監督管理局（以下簡稱黃島區市場監管局）因青島四季順櫥柜有限公司（以下簡稱四季順櫥柜公司）訴其與青島市黃島區人民政府（以下簡稱黃島區政府）市場監管行政處罰及行政復議一案，不服青島市黃島區人民法院（2018）魯0211行初23號行政判決，在法定期限內向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭于2018年8月1日在第二十七審判庭公開開庭審理了本案。上訴人黃島區市場監管局的出庭負責人逄淑星及委托代理人公海濤、周貴霞，被上訴人四季順櫥柜公司的委托代理人劉靜，原審被告黃島區政府的出庭負責人鄔銘國及委托代理人于允正到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院經審理查明，2016年11月10日，被告黃島區市場監管局接到“黃島區公眾投訴熱線辦理單”，舉報原告公司網站存在虛假宣傳行為。2016年11月11日，被告黃島區市場監管局對原告公司進行了現場檢查，并制作了現場筆錄。同日，被告黃島區市場監管局予以立案。2016年11月16日，被告黃島區市場監管局對原告法定代表人進行調查并制作了詢問（調查）筆錄，提取了原告網站上有關宣傳內容的截圖。截圖顯示有“青島四季順櫥柜有限公司山東省最早做回轉火鍋的一家公司”的宣傳內容。同日，原告向被告黃島區市場監管局提交了關于其公司網站中“最早”一詞的情況說明，稱其有合同證明2011年1月23日安裝香江路地一城G44，之前山東省內并無一家回轉火鍋設備公司，其就是山東省最早一家安裝回轉火鍋設備廠家。2017年1月4日，被告黃島區市場監管局作出行政處罰告知書，告知原告擬作出行政處罰的實施、理由依據、處罰內容和陳述申辯權利。2017年1月13日，原告再次向被告黃島區市場監管局提交情況說明。2017年2月8日，被告黃島區市場監管局作出《行政處罰決定書》。2017年2月25日，被告黃島區市場監管局通過郵政速遞將該行政處罰決定書送達原告。原告不服，于2017年4月18日向被告黃島區政府提出行政復議。被告黃島區政府經復議審查，于2017年7月18日作出行政復議決定書，維持了被告黃島區市場監管局的行政處罰決定。原告不服訴來法院。

原審法院認為，《中華人民共和國行政處罰法》第三十條規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。”《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第一款規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”本案中，原告在公司網站上發布“青島四季順櫥柜有限公司山東省最早做回轉火鍋的一家公司”的宣傳內容，被告黃島區市場監管局認為系對商品的生產者進行“虛假宣傳”的行為并予以處罰。對此原審法院認為，雖然在行政程序中原告未提交充分證據證明該宣傳內容的真實性，庭審中原告提交的相關證據亦不能證明該宣傳內容的真實性。但是，根據上述法律規定，即使在該宣傳內容不能證明為真實的情況下，亦不能當然的免除被告對其認定原告存在違法行為所應承擔的舉證責任，不能直接認定或推定該宣傳內容為虛假。被告在行政程序中未舉證證明該宣傳內容虛假，即原告存在違法行為的事實，其作出的行政處罰決定依據的事實不清、證據不足，依法應予撤銷。被告黃島區政府所作行政復議決定書亦應依法撤銷。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第一項、第七十九條之規定，判決：一、撤銷被告青島市黃島區市場和質量監督管理局2017年2月8日作出的青黃市質監處字[2017]第18號行政處罰決定書。二、撤銷被告青島市黃島區人民政府2017年7月18日作出的青黃政復決字〔2017〕60號行政復議決定書。案件受理費50元，由被告黃島區市場監管局負擔。

上訴人黃島區市場監管局不服該判決，提起上訴，其主要上訴理由為：上訴人所作行政處罰決定證據充分，原審法院以缺乏主要證據為由撤銷行政處罰決定，法律適用錯誤。一、不得進行虛假宣傳是被上訴人的法定義務，應當由其承擔宣傳內容真實的舉證責任。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規定，應由被上訴人證明其是山東省第一家做回轉火鍋的公司；且被上訴人涉案宣傳內容確定，構成其買賣或加工承攬合同的一部分，故被上訴人負有向買方或定作人證明其是山東省第一家做回轉火鍋的公司的法定義務。從舉證能力角度，由被上訴人承擔舉證責任更為合理。二、被上訴人在無法證明其是山東省最早做回轉火鍋的公司情況下，即作出相關宣傳，上訴人據此認定其虛假宣傳，證據充分。三、原審法院認為即使被上訴人不能證明宣傳內容的真實性，也應當由上訴人證明被上訴人宣傳內容虛假，事實上免除了經營者不得虛假宣傳的法定義務，屬法律適用錯誤。要求行政機關直接證明經營者宣傳內容虛假，而非要求經營者證明其宣傳內容為真，則將“經營者不得進行虛假宣傳”轉變成了“行政機關需要證明經營者宣傳虛假”，事實上產生了法定義務轉移，導致虛假宣傳難以查處。原審法院簡單理解《中華人民共和國行政處罰法》第三十條“行政機關必須查明事實”的規定，法律適用錯誤。綜上，請求二審法院撤銷原審判決并改判駁回被上訴人的訴訟請求；一、二訴訟費由被上訴人承擔。

被上訴人四季順櫥柜公司答辯稱，一、被上訴人并未實施《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規定的引人誤解的虛假宣傳。首先，被上訴人僅在公司網站上進行此類描述，該描述是被上訴人根據實際情況進行的描述，沒有虛假成分。被上訴人成立于2011年1月17日，于2011年1月23日、2011年3月21日便在開發區地一城進行回轉火鍋的安裝，更在2012年成為濟南政府采購單位，被上訴人有相應的合同證實，故被上訴人在公司簡介中所述“山東省最早做回轉火鍋的一家公司”并無虛假。其次，被上訴人在公司簡介中所做的描述也不會產生引人誤解的效果。被上訴人在網站中的描述并未突出顯示，一般消費者在選購商品時，更多關注的是商品本身的質量、價格等，對公司簡介大部分消費者對此不會進行過多關注，不會引起消費者的誤解。二、上訴人不能推定被上訴人存在虛假宣傳行為。根據《中華人民共和國行政處罰法》第三十條的規定，上訴人應提供確切的證據證明被上訴人所宣傳的內容為虛假才能作出行政處罰。上訴人在沒有任何證據的情況下，徑行推定網站內容為虛假并進行處罰，明顯屬于推定。三、上訴人不應顛倒舉證責任。上訴人認為被上訴人是行業經營者，更了解相關市場情況，且證明難度低，因此要求被上訴人承擔舉證責任，被上訴人認為這屬于顛倒舉證責任。行政法并未規定從舉證能力及舉證難度角度分配舉證責任，而查明違法事實卻是行政處罰法對行政機關作出行政處罰前的強制性要求。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴理由無事實和法律依據，請求二審法院依法駁回上訴人的上訴請求，維持原審判決。

原審被告黃島區政府陳述稱，原審被告認為在行政復議審理過程中對于本復議案件中的被申請人是否構成違反反不正當競爭法的行為，四季順櫥柜的主要依據是其使用的專利，但原審被告認為上訴人已經對該專利的的權屬情況進行了查明，該專利并非四季順櫥柜所擁有，且專利權的使用或所有并不能當然的推定該公司就如其宣傳的是山東省最早作回轉火鍋的公司，因此原審被告作出的復議決定認定事實清楚，證據確鑿。

關于原審法院的審判程序，上訴人未提出異議。經審查，本院確認原審法院審判程序合法。

上訴人原審時向法院提交的證據有：1、處罰決定書；2、送達回證；3、營業執照；4、現場筆錄；5、情況說明；6、詢問筆錄；7、許廣旭身份證復印件；8、網站宣傳內容截圖打印件；9、公眾投訴熱線辦理單；10、案件來源登記表；11、立案審批表；12、案件調查終結報告；13、案件初審表；14、案件核審表；15、處罰建議書；16、有關事項審批表；17、處罰告知書；18、延長辦案期限審批表；19、處罰決定審批表。

被上訴人原審時向法院提交的證據有：1、鵬澤櫥柜顧客協議表2份、企業名稱變更核準通知書1份；2、政府采購合同1份；3、銷售代理授權書及專利證書5份。

原審被告原審時向法院提交的證據有：1、復議申請書；2、復議受理通知書；3、提出答復通知書；4、復議答復書；5、延期通知書；6、復議決定書；7、送達回證。

上述證據已經原審法院庭審質證、認證，并已隨案移送本院。

二審庭審中，合議庭將本案的審理重點歸納為：對本案上訴人所作的行政處罰決定以及原審被告作出復議決定的合法性進行全面審查。圍繞上述審理重點，各方當事人進行了舉證、質證和辯論。各方當事人對上述證據的質證意見與一審時相同，對上述問題的意見與其上訴、答辯意見相同。

經審查，本院同意原審法院對上述證據的認證意見，并據此確認原判認定事實成立。

本院認為，《中華人民共和國廣告法》第二條規定，在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。第九條規定，廣告不得有下列情形：（一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；（二）使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象；（三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；（四）損害國家的尊嚴或者利益，泄露國家秘密；（五）妨礙社會安定，損害社會公共利益；（六）危害人身、財產安全，泄露個人隱私；（七）妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚；（八）含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容；（九）含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容；（十）妨礙環境、自然資源或者文化遺產保護；（十一）法律、行政法規規定禁止的其他情形。同時《中華人民共和國反不正當競爭法》（1993年）第九條對于禁止虛假廣告行為也作出規定“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”上述法律對于發布虛假廣告違法行為的處理均作了相關規定。但針對發布虛假廣告等違法行為的處理應當依照“特別法優于一般法”的原則，優先適用《中華人民共和國廣告法》的相關規定。本案中，被上訴人青島四季順櫥柜有限公司在其公司網站的公司簡介中使用的“山東省最早做回轉火鍋的一家公司”的用語，該內容發布在互聯網上，面向不特定的社會公眾，屬于商業廣告范疇。上訴人黃島區市場監管局適用《中華人民共和國反不正當競爭法》對被上訴人在其公司網站宣稱“山東省最早做回轉火鍋的一家公司”的行為進行定性、處罰，系適用法律錯誤。原審被告黃島區政府對該處罰決定予以維持的復議決定適用法律亦屬不當。原審法院判決撤銷該處罰決定及復議決定，雖適用法律有誤，但結果正確，本院予以維持。上訴人的上訴理由不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費人民幣50元，由上訴人青島市黃島區市場和質量監督管理局負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　　劉　英

審 判 員　　徐奎浩

審 判 員　　孫志剛

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